Rådgivers glemte ydelser – hvornår er bygherren berettiget til erstatning?

Det sker, at bygherrens rådgiver glemmer at medtage ydelser i projektet, som var forudsat i aftalen med rådgiver, eller som var nødvendige for byggeriets anvendelse. Som eksempler kan nævnes ydelser, som er nødvendige for projektets funktions- eller myndighedskrav.

Jo senere i byggeprocessen fejlen opdages, jo mere økonomisk byrdefuld vil den ofte være for bygherren. Ikke sjældent opdages fejlen først på et tidspunkt, hvor projektet har været udbudt, og hvor der allerede er indgået entrepriseaftaler med entreprenører, som har afgivet tilbud på det udbudte projekt.

Når fejlen først opdages sent i byggeprocessen, vil bygherren være i den situation, at ydelsen skal tilkøbes af entreprenøren som ekstraarbejder, hvilket stiller den pågældende entreprenør i en forhandlingsmæssig gunstig position.

Det følger direkte af AB 18, at entreprenøren har ret til at udføre eventuelle ekstraarbejder under projektet. Entreprenøren skal således ikke, som det er tilfældet forud for tilbudsgivning, være konkurrencedygtig, når det kommer til ekstraarbejder.

Det betyder, at ydelsen – såfremt den udføres som ekstraarbejder - ikke konkurrenceudsættes, men at bygherre skal betale entreprenøren, hvad der er rimeligt. Med andre ord skal bygherre betale entreprenørens ekstra regning, medmindre bygherren kan dokumentere, at det fakturerede beløb er urimeligt.

Bygherren vil argumentere for, at den glemte ydelse – og dermed den mistede konkurrenceudsættelse af ydelsen - har påført bygherren et tab. Spørgsmålet er, hvorvidt bygherren kan kræve tabet erstattet af rådgiveren og i givet fald, hvor stor en del af tabet rådgiver er forpligtet til at erstatte.

Bygherrens tab

Det vil ofte ikke være et problem for bygherren at dokumentere, at den glemte ydelse udgør en mangel ved rådgivers arbejde. Problematikken for bygherren opstår, fordi det er svært for bygherren at dokumentere sit tab.

Rådgiver vil ofte gøre gældende, at bygherren ikke har lidt et tab ved at skulle tilkøbe den glemte ydelse. Argumentet fra rådgiver er, at der er tale om en ydelse, som bygherren alligevel skulle have købt og betalt for. Betalingen er alene blevet udskudt.

Dette synspunkt bliver fulgt i retspraksis. Bygherre vil således opnå en berigelse, såfremt rådgiveren skulle erstatte bygherren et beløb svarende til værdien af den glemte ydelse.

Uanset denne praksis er der tilfælde, hvor rådgiverens fejl er direkte årsag til, at bygherren lider et økonomisk tab som følge af, at ydelsen først medtages efter udbudsfasen. Den eventuelle merpris, som bygherren skal betale som følge af, at ydelsen ikke har været konkurrenceudsat, er bare meget vanskelig for bygherren at dokumentere.

I en kendelse (TBB 2008.203 VBA), afsagt den 10. november 2006 af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, blev totalrådgiver frifundet for erstatningsansvar i anledning af glemte ydelser. Under sagen gjorde bygherren gældende, at den mistede konkurrencefordel i gennemsnit kunne opgøres til 35%. Voldgiftsretten udtalte, at der ikke kan opstilles en generel forhåndsformodning for, at ekstraarbejder udføres til overpris.

Der gælder således ikke i praksis en generel formodning for, at ekstraarbejder udført i regning er dyrere end arbejder, der har været konkurrenceudsat. Voldgiftsretten præciserede imidlertid, at dette ikke udelukker, at en bygherre kan få erstatning for tab, hvis rådgiver har handlet ansvarspådragende ved at glemme en ydelse i projektet, men det er et krav, at bygherren kan føre den fornødne dokumentation for tabet.

ABR 18

Byggeriets nye standardaftalevilkår for rådgivning, ABR 18, indeholder en konventionalbod for glemte ydelser. Det er formålet med den nye bestemmelse i ABR 18 at kompensere bygherre for den mistede konkurrenceudsættelse på de ydelser, bygherren nu skal betale som ekstraarbejde.

Ifølge de nye aftalevilkår kan bygherre – uden at skulle dokumentere et tab – rette et bodskrav på 5 % af tilkøbsprisen for glemte ydelser, hvis ydelsen udgør mere end 2 % af den samlede entreprisesum. Boden kan dog ikke overstige 10% af rådgiverens samlede honorar.

Bygherre kan kræve betaling af et større beløb, hvis bygherre kan bevise et større tab, som følge af den manglende konkurrenceudsættelse. Det betyder, at hvis bygherren kan dokumentere, at det lidte tab - som følge af den manglende konkurrenceudsættelse - er større end den opgjorte konventionalbod, så er bygherren berettiget til at kræve erstatning i stedet.

Omvendt kan rådgiveren komme igennem med, at han skal betale et mindre beløb i erstatning, hvis han kan dokumentere et mindre tab.

Sammenspillet mellem konventionalbod og erstatning

Bygherren kan stå i den situation, hvor det forhold, at rådgiver har glemt at medtage en ydelse, afstedkommer omkostninger til bygherren i form af forgæves afholdte udgifter eller en fordyrelse i forbindelse med, at arbejder skal laves om (demontering og reetablering) eller besværliggøres som følge af efterfølgende ændringer i projektudførelsen. I den forbindelse kan bygherren være berettiget til betaling af både bod og erstatning.

Muligheden for betaling af både bod og erstatning er ikke nævnt i ABR 18, men problemstillingen blev behandlet i en kendelse afsagt den 10. maj 2010 af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, TBB 2010.661. Voldgiftsretten kom frem til, at rådgiver havde handlet ansvarspådragende ved at have overset en ydelse i projektet, som derfor ikke var en del af entreprenørens ydelse (tilbuddet). Ydelsen skulle således udføres af entreprenøren som et stykke ekstraarbejde.

Fejlen medførte, at projektet ikke kunne tages i brug som planlagt, hvorfor rådgiver - som følge af den mangelfulde løsning af rådgivningsopgaven - var ansvarlig herfor. Den efterfølgende stilstandsperiode var dermed en direkte følge af den mangelfuldt udførte rådgivningsopgave, hvorfor rådgiver også var ansvarlig for bygherrens tab herved.

Voldgiftsretten kom imidlertid frem til, at bygherren ikke var berettiget til betaling af erstatning som følge af den glemte ydelse, fordi bygherren ikke have dokumenteret sit tab. Dette skyldes, at entreprenøren ikke havde opgjort ekstraarbejderne særskilt i sin betalingsopgørelse. Det var således ikke muligt for Voldgiftsretten at udlede, hvilket beløb der var betalt til entreprenøren for den pågældende ydelse.

Kendelsen viser, at rådgiver kan gøres ansvarlig for glemte ydelser i projektet, men også for de økonomiske følgevirkninger, som det kan have for bygherren i form af stilstandsperioder, omprojektering, udbedring etc. Derudover fastslår Voldgiftsretten kravet om, at bygherrens tab skal være dokumenteret.

Gode råd til bygherre

Det anbefales, at bygherren i sin beregning af, hvornår konventionalboden kan anvendes, skal være opmærksom på, at rådgiverens honorar og den samlede entreprisesum kan ændre sig undervejs i projektet. Det anbefales derfor, at bygherren løbende holder regnskab med, hvornår rådgiver rammer 2% minimumsgrænsen i ABR 18 § 49, stk. 2.

Hvis rådgiveren glemmer ydelser i projektet, skal bygherren endvidere huske kravet om, at tabet skal dokumenteres. Det er således vigtigt, at ekstraarbejder fremgår af særskilte aftalesedler og ikke som en del af entreprenørens samlede krav, som det var tilfældet i TBB 2010.661, hvor bygherren fik afvist sit krav på betaling af erstatning, fordi det ikke var muligt for Voldgiftsretten at udskille det enkelte beløb fra entreprenørens samlede betalingskrav.

Der er ikke i praksis opsat generelle regler for, hvorledes bygherre skal dokumentere sit tab. Dette vil afhænge af den konkrete situation og det konkrete projekt. Det er således vigtigt, at bygherren er opmærksom på kravet, og at bygherren løbende indhenter dokumentation for sit tab, såfremt dette er muligt.

Det kan også anbefales, at bygherren i entrepriseaftalen med entreprenøren indgår aftale om, hvad ekstraarbejder skal afregnes til, og hvilken avance entreprenøren kan kræve. På den måde sikrer bygherren, at entreprenøren også skal være konkurrencedygtig på de arbejder, der udføres i regning. En sådan aftale kan indeholde et ”open book” princip, hvor det aftales, at bygherren – vedrørende arbejder, der udføres i regning - skal have fuld adgang til entreprenørens indkøbspriser.

Hvis parterne indgår aftale om enhedspriser, kan bestemmelsen om konventionalbod i ABR 18 § 49, stk. 2 ikke anvendes, men der kan være tilfælde, hvor bygherren vil være bedre økonomisk stillet ved at indgå aftale med entreprenøren om enhedspriser end at pålægge rådgiver en konventionalbod jf. ABR 18. 

Hvis bygherre og rådgiver indgår aftale på ABR 89 vilkår, anbefales det, at bestemmelsen om konventionalbod i ABR 18 § 49, stk. 2 tilføjes aftalen.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til reglerne om rådgivers erstatningsansvar i tilfælde af projektfejl, eller har du brug for konkret rådgivning i en entrepriseretlig sag, så er du altid velkommen til at kontakte os.