Direkte tildeling var ikke i overensstemmelse med udbudsloven

Klagenævnets kendelse af 6. januar 2021, Remondis A/S mod Silkeborg Genbrug og Affald A/S

Udbuddets parter

Silkeborg Genbrug og Affald A/S (herefter ”ordregiver”) indgik i januar 2017 en kontrakt med Remondis A/S (herefter ”Remondis”) om affaldsindsamlingen i Silkeborg. Kontrakten blev indgået for en 6-årig periode med udløb den 31. oktober 2023. Remondis opsagde dog kontrakten til ophør den 31. december 2019.

Udbud blev annulleret på grund af tekniske fejl i udbudsprocessen

Ordregiver iværksatte derfor et nyt udbud af opgaven den 30. april 2019 med ikrafttræden den 1. januar 2020. Udbuddet blev dog senere annulleret grundet tekniske fejl i udbudsprocessen. Fejlen bestod i, at ordregivers tekniske rådgiver ikke havde offentliggjort en udbudsbekendtgørelse.

Den 26. juni 2019 iværksatte ordregiver derfor et nyt udbud med ikrafttræden den 1. januar 2020. Ordregiver modtog tilbud fra 5 tilbudsgivere, herunder fra Remondis. Ordregiver tildelte kontrakten til HCS. Også dette udbud blev annulleret med henvisning til fejl under udbudsprocessen.

Ordregiver indgik en midlertidig kontrakt

I forlængelse af de to annullerede udbud valgte ordregiver at indgå en midlertidig kontrakt med HSC om indsamling af affald i Silkeborg Kommune med virkning fra den 1. januar 2020 og indtil 20. marts 2022. Kontrakten blev indgået uden forudgående udbud og uden offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse (direkte tildeling). I en meddelelse på hjemmesiden henviste ordregiver til, at det var nødvendigt at indgå en midlertidig løsning, indtil et nyt udbud var gennemført.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Remondis indgav klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens regler ved at have indgået en udbudspligtig kontrakt med HCS uden forudgående udbud (direkte tildeling). Remondis mente derfor også, at kontrakten skulle erklæres for uden virkning.

Ordregiver begrundede imidlertid den direkte tildeling med, at betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 5 var opfyldt. Ifølge denne bestemmelse kan ordregiver ” … anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling.”

Ordregiver henviste til, at problemerne opstod, fordi Remondis uberettiget havde opsagt den oprindelige kontrakt og grundet fejl begået af ordregivers tekniske rådgiver i de efterfølgende udbud af kontrakten. Ordregiver gjorde gældende, at der således var tale om forhold, som ordregiver ikke med rette kunne forudse. Ordregiver henviste også til, at opgaven med affaldsindsamling nødvendigvis skulle foretages, hvorfor den midlertidige kontrakt med HCS blev indgået grundet et akut behov, som er båret af almenhedens interesser.

Klagenævnet fandt ikke, at ordregiver havde løftet bevisbyrden for, at den midlertidige kontrakt lovligt kunne indgås uden et udbud. Klagenævnet bemærkede først og fremmest, at ordregiver både ved udbuddet i april 2019 og juni 2019 havde disponeret efter, at det var muligt at gennemføre et offentligt udbud. Klagenævnet lægger således til grund, at det tidsmæssigt havde været muligt at gennemføre et udbud af kontrakten, hvis blot et af de annullerede udbud var blevet tilrettelagt og gennemført efter udbudslovens regler.

Klager, Remondis, fik derfor medhold i sin påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at foretage direkte tildeling, af en ellers udbudspligtig kontrakt.

Selvom kontrakten herefter kunne erklæres for uden virkning, valgte klagenævnet at opretholde denne i medfør af undtagelsesbestemmelsen i klagenævnslovens § 17, stk. 3. Baggrunden for dette var, at kontrakten angår forsyningspligt til affaldsindsamlingen i Silkeborg Kommune, og at ordregiver under sagen havde oplyst, at leveringstiden for nye lastbiler til brug for affaldsindsamlingen var omkring 14-18 måneder.

Klagenævnet meddelte samtidig, at der ville blive indgivet en politianmeldelse mod ordregiver med henblik på fastsættelse af en alternativ sanktion, jf. klagenævnslovens § 18, stk. 3.

HjulmandKaptains kommentarer

Som klagenævnet også henviser til i kendelsen, så er det ordregiver, der bærer bevisbyrden for, at en offentlig kontrakt lovligt kan indgås uden udbud. Som ordregiver skal man altså være opmærksom på, at udbudslovens § 80, stk. 5 er en undtagelsesbestemmelse, og at der skal være tale om tvingende grunde, som ordregiver ikke har kunnet forudse. I den netop omtalte kendelse blev ordregiver identificeret med rådgiveren, som havde begået fejlene under udbuddene.

Ovennævnte kendelse er samtidig et eksempel på, at en kontrakt opretholdes med henvisning til væsentlige hensyn til almenhedens interesser.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte os