EU-Domstolen har forholdt sig til spørgsmålet om ændringer i en offentlig kontrakt

Nyhed

29.02.2024

En dom fra EU-Domstolen kaster nyt lys over ordregivers adgang til at ændre offentlige kontrakter. EU-Domstolen udtalte således, at der i de konkrete sager var tale om væsentlige ændringer, og at disse ændringer kunne have udløst en ny udbudsprocedure.

Sagen kort fortalt

EU-Domstolen afsagde den 7. december 2023 dom i to meget ens sager om præjudicielle forelæggelser af to bygge- og anlægskontrakter i Bulgarien:

Sag C-441/22 vedrørte et offentligt udbud om opførelse af et fitnesscenter.
Sag C-443/22 vedrørte et offentligt udbud om udviklingen af en kommunes kystpromenade.

Sagens indhold og problematik

Udbudsmaterialet indeholdt bl.a. en maksimal frist for, hvornår kontrakterne skulle være gennemført og afsluttet, der ikke måtte overskrides. Men i begge sager blev disse frister for kontraktens opfyldelse udsat, uden at ordregiverne ændrede i kontrakterne eller håndhævede de fastsatte bodsbestemmelser ved forsinkelse.

I sag C-441/22 vedr. opførelse af et fitnesscenter blev der udarbejdet flere protokoller, hvor udsættelserne var begrundet med eksempelvis ”uforudsigelige omstændigheder”.

I sag C-443/22 vedr. udvikling af kystpromenaden blev fristen blot suspenderet. Udsættelserne var blandt andet begrundet i dårlige vejrforhold og et lovmæssigt forbud mod at udføre bygge- og anlægsarbejder på badesteder ved Sortehavskysten i turistsæsonen.

EU-Domstolen udtalte

EU-Domstolen lagde vægt på tre forhold: At ændringer ikke er betinget af en formaliseret skriftlig aftale for at være væsentlige, at væsentlige ændringer kan være konkurrenceforvridende, og at vejrlig og lovbestemte forbud ikke, i den konkrete sag, kan kvalificeres som uforudsete omstændigheder.

Det kræver ikke en skriftlig aftale for, at en ændring af kontrakten er væsentlig

Domstolen udtalte, at det ved vurderingen af, om udsættelserne af projekterne udgjorde væsentlige ændringer af kontrakterne, ikke var en betingelse, at ændringerne var formaliseret gennem en skriftlig aftale.

Dét, at der ikke var indgået en skriftlig aftale mellem parterne om tidsfristforlængelse, var ikke ensbetydende med, at der ikke var foretaget en ændring af kontrakten, idet der var udtrykt en fælles vilje til at foretage ændringen mellem parterne af andre skriftlige elementer fra parterne.

For dig betyder det, at en skriftlig aftale - f.eks. et tillæg til kontrakten - således ikke er nødvendig for at fastslå, at der sker en væsentlig ændring af kontrakten. Når der foreligger andre beviser for, at kontrakten er ændret mellem parterne, kan dette være tilstrækkeligt til at fastslå, at en offentlig kontrakt er blevet væsentligt ændret.

Tidsfristforlængelse uden ændring i udbud kan være konkurrenceforvridende

EU-Domstolen udtalte, at tidsfristforlængelserne medførte, at de pågældende kontrakter var væsentlig forskellige fra de oprindeligt udbudte kontrakter, og at de i øvrigt var ændret til fordel for den valgte entreprenør.

EU-Domstolen udtalte yderligere, at andre potentielle tilbudsgivere ville kunne have budt på kontrakten, hvis ændringerne (den accepterede tidsfristforlængelse) var kendt på forhånd. Ændringen ville således kunne blive genstand for en konkurrencefordrejning.

Vejrlig og lovbestemte forbud kan ikke kvalificeres som uforudsete omstændigheder

Ved vurderingen af om kontrakterne kunne ændres som følge af uforudsete omstændigheder, lagde EU-Domstolen vægt på, at ordregivere forventes at have taget hensyn til de risici, der kan opstå i kontraktperioden, og at ordregivere forventes at foretage en omhyggelig vurdering af potentielle risici forud for, at der sker kontrakttildeling.

EU-Domstolen udtalte, at sædvanlige vejrforhold ikke kunne anses som værende en uforudsigelig omstændighed, og at offentligt kendte restriktioner (lovmæssigt forbud mod at udføre bygge- og anlægsarbejder på badesteder ved Sortehavskysten i turistsæsonen), der eksisterede før tildeling af kontrakten, heller ikke udgjorde uforudsigelige omstændigheder.

Vejrlig og lovbestemte forbud mod udførelse af arbejder kan således ikke kvalificeres som forhold, der ikke kunne forudses af en påpasselig ordregiver.

Hvordan forholder dansk ret sig til lignende?

Den konkrete sag vedrører fortolkningen af udbudsdirektivets artikel 72, stk. 1, litra e) og artikel 72, stk. 4, litra a) og b). Artikel 72 i udbudsdirektivet vedrører ændring af kontrakter i deres løbetid og er implementeret i dansk ret ved udbudslovens §§ 178 – 184 (ændring af kontrakter m.v.)

I dansk ret vil AB-regelsættet typisk finde anvendelse på en bygge- og anlægskontrakt og udgøre en del af aftalegrundlaget. I AB-regelsættene er der som udgangspunkt taget højde for vejrlig. I AB 18 § 39, stk. 1, litra d), fremgår f.eks. følgende:

”Entreprenøren har ret til forlængelse af tidsfrister, når arbejdets udførelse forsinkes som følge af: d) nedbør, lav temperatur, stærk vind eller andet vejrlig, som forhindrer eller forsinker arbejdet, når sådant vejrlig forekommer i væsentligt større omfang, end det er sædvanligt for den pågældende årstid og egn, eller”.

HjulmandKaptains bemærkninger til EU-domstolens afgørelse

For dig som ordregiver er denne dom endnu et eksempel på, hvor vigtigt det er, at du udviser grundighed i udarbejdelsen af udbudsmateriale, tidsplan og kontrakt, fordi det forventes, at du har taget hensyn til forudsigelige risici som eksempelvis vejrlig, hvorfor det ikke senere kan udgøre grundlag for en ændring.

Som tilbudsgiver bør du hæfte dig ved, at ordregiver er bundet af en række lovbestemte regler, der gør, at ordregiver eller parterne i samråd ikke blot kan ændre i en indgået kontrakt. Derfor opfordrer vi til, at du ved tvivl om udbudsmaterialets indhold benytter spørgsmål/svar under udbudsprocessen til afklaring, da kontrakten ofte ikke kan ændres senere i processen.

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig

Har du spørgsmål til ændringer i offentlige kontrakter eller brug for rådgivning vedrørende udbudsret generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.