Klagens indhold: Påstand om at den anvendte tildelingsmodel er i strid med udbudsreglerne

Klager, AVM, gjorde gældende, at den tildelingsmodel, SKI anvendte, gav tilbudsgiveren mulighed for at ændre sit tilbud efter tilbudsfristen, hvilket er i strid med udbudslovens § 2 og § 56. SKI gjorde derimod gældende, at der ikke var tale om en ændring af et tilbud, ligesom det ikke indebar nogen form for forhandling af klagers tilbud. SKI fastholdt, at udbudsmaterialet var beskrevet entydigt, og at der var sket tildeling i overensstemmelse hermed, samt at denne model ikke var i strid med udbudslovens regler.

Klagenævnets afgørelse: Derfor er tildelingsmodellen i strid med udbudsreglerne

Klagenævnet fastslog, at et tilbud i princippet ikke kan ændres efter afgivelse af tilbud, samt at udbudslovens § 2 var til hinder for enhver form for forhandling mellem ordregiver og tilbudsgiver. I den forbindelse udtalte Klagenævnet, at: ”forbuddet mod forhandling i et offentligt udbud ikke kan fraviges alene på grundlag af, at SKI har beskrevet øst/vest-modellen i udbudsbetingelserne som sket.” Klagenævnet fandt herefter, at SKI havde handlet i strid med udbudslovens regler og annullerede tildelingsbeslutningen for delaftale 1 og 2. Men denne afgørelse var EU-domstolen ikke enig i.

Se flere detaljer i EU-domstolens udtalelse

Sammenfattet besvarede EU-domstolen Østre Landsret spørgsmål med: ”ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed, der er fastsat i denne bestemmelse, ikke er til hinder for, at den tilbudsgiver, der har indgivet det økonomisk næstmest fordelagtige tilbud inden for rammerne af en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, der er opdelt i delkontrakter, i overensstemmelse med de betingelser, der er fastsat i udbudsdokumenterne, tildeles en delkontrakt på betingelse af, at den pågældende accepterer at levere varerne og udføre tjenesteydelserne vedrørende denne delkontrakt til den samme pris som den pris, der tilbydes af den tilbudsgiver, der har indgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og som følgelig har fået tildelt en anden, større delkontrakt under denne kontrakt.”

EU-domstolen udtaler: Øst/vest-modellen kan bruges i udbud

Nyhed

08.07.2024

Den 13. juni 2024 udtalte EU-domstolen sig om et præjudicielt spørgsmål indgivet af Østre Landsret – og sagen er særligt interessant, da EU-udtalelsen er i modstrid med afgørelsen fra Klagenævnet for udbud.

Ordregiver, SKI, havde nemlig anvendt den såkaldte ”øst/vest-model” i deres udbud af biblioteksmaterialer i 2020, hvilket klager mente, var i strid med udbudsreglerne. Klagenævnet for Udbud gav klager medhold, men EU-domstolens udtalelse peger i den anden retning.

Læs med og bliv klogere på, hvad EU-domstolens afgørelse betyder for din udbudspraksis.

Sagens kerne: Er øst/vest-tildelingsmodellen i overensstemmelse med udbudsreglerne?

Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) udbød som offentligt udbud en rammeaftale om levering af biblioteksmaterialer og klargøringsydelser, opdelt i otte delaftaler.

Tildelingskriteriet var pris.

Delaftale 1 og 2 omfattede samme ydelser, men var opdelt i to geografiske områder – øst og vest.

Af udbudsbetingelserne fremgik det, at dén tilbudsgiver, der afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ville blive tildelt delaftale 2 (vest), og at tilbudsgiveren, der afgav det økonomisk næstmest fordelagtige tilbud, ville blive tilbudt at få tildelt delaftale 1 (øst), såfremt tilbudsgiveren accepterede at matche priserne fra den tilbudsgiver, der afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Tilbudsgiveren med det økonomisk næstmest fordelagtige tilbud, Audio Visionary Music A/S (AVM), accepterede at matche priserne fra det økonomisk mest fordelagtige tilbud og fik herefter tildelt delaftale 1.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

På trods af dette mente AVM, at den model, som SKI anvendte til tildeling, var i strid med ligebehandlingsprincippet, da modellen gav tilbudsgiver mulighed for at ændre tilbuddet. Derfor indbragte de sagen for Klagenævnet for Udbud.

I første omgang gav Klagenævnet for Udbud klager medhold, men EU-domstolen var ikke enig med Klagenævnet.

Fold punkterne ud og få alle detaljerne i AVM's klage og Klagenævnets afgørelse:

Klager, AVM, gjorde gældende, at den tildelingsmodel, SKI anvendte, gav tilbudsgiveren mulighed for at ændre sit tilbud efter tilbudsfristen, hvilket er i strid med udbudslovens § 2 og § 56.

SKI gjorde derimod gældende, at der ikke var tale om en ændring af et tilbud, ligesom det ikke indebar nogen form for forhandling af klagers tilbud.

SKI fastholdt, at udbudsmaterialet var beskrevet entydigt, og at der var sket tildeling i overensstemmelse hermed, samt at denne model ikke var i strid med udbudslovens regler.

Klagenævnet fastslog, at et tilbud i princippet ikke kan ændres efter afgivelse af tilbud, samt at udbudslovens § 2 var til hinder for enhver form for forhandling mellem ordregiver og tilbudsgiver.

I den forbindelse udtalte Klagenævnet, at: ”forbuddet mod forhandling i et offentligt udbud ikke kan fraviges alene på grundlag af, at SKI har beskrevet øst/vest-modellen i udbudsbetingelserne som sket.”

Klagenævnet fandt herefter, at SKI havde handlet i strid med udbudslovens regler og annullerede tildelingsbeslutningen for delaftale 1 og 2.

Men denne afgørelse var EU-domstolen ikke enig i.

EU-domstolens afgørelse: Tildelingsmodellen er ikke i strid med udbudsreglerne

SKI indbragte sagen for byretten, som derefter videresendte den til landsretten. Østre Landsret anmodede herefter EU-domstolen om en præjudiciel afgørelse for at få EU-domstolens fortolkning af spørgsmålet.

Udtalelsen fra EU-domstolen gik imod Klagenævnet for Udbud

EU-domstolen udtalte, at SKI’s øst/vest-model for tildeling ikke var i strid med udbudsreglerne, idet den konkrete fremgangsmåde ikke indeholdt et element af forhandling og ikke gav tilbudsgiver mulighed for at ændre sit tilbud.

EU-domstolen udtalte desuden, at dét, at udbuddet var et offentligt udbud, var uden betydning, da den konkrete fremgangsmåde også ville kunne finde anvendelse på et begrænset udbud.

Sammenfattet besvarede EU-domstolen Østre Landsret spørgsmål med:

”ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed, der er fastsat i denne bestemmelse, ikke er til hinder for, at den tilbudsgiver, der har indgivet det økonomisk næstmest fordelagtige tilbud inden for rammerne af en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, der er opdelt i delkontrakter, i overensstemmelse med de betingelser, der er fastsat i udbudsdokumenterne, tildeles en delkontrakt på betingelse af, at den pågældende accepterer at levere varerne og udføre tjenesteydelserne vedrørende denne delkontrakt til den samme pris som den pris, der tilbydes af den tilbudsgiver, der har indgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og som følgelig har fået tildelt en anden, større delkontrakt under denne kontrakt.”

HjulmandKaptains kommentarer til EU-domstolens afgørelse

Sagen er interessant, idet EU-domstolens udtalelser er modstridende med det, som Klagenævnet for Udbud fandt frem til i sagen. Det er dog værd at bemærke, at sagen endnu ikke er afsluttet, da den nu skal forelægges Østre Landsret til endelig afgørelse.

Hvis Østre Landsret afsiger dom i overensstemmelse med EU-domstolens udtalelser, får udbudsdanmark, herunder både ordregivere og tilbudsgivere, en blåstempling af, at øst/vest-modellen (eller lignende) kan anvendes i udbud fremover.

Vi afventer i spænding Østre Landsrets dom – og særligt præmisserne – så vi kan rådgive dig om dine muligheder i din næste tildelingsproces.

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig

Har du spørgsmål til tildelingsmodeller eller brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret for en uforpligtende snak.