Må ordregiver antage et tilbud fra en tilbudsgiver, som har afgivet både et alternativt og et ordinært tilbud?

De vigtigste pointer fra afgørelsen

• Der skal skelnes mellem, hvilken lovgivning udbuddet er udbudt efter.
• Vær opmærksom på, om et forbehold udgør et grundlæggende element.

Du kan læse mere om sagens faktum i det følgende samt HjulmandKaptains bemærkninger til afgørelserne. Har du spørgsmål til alternative tilbud, konditionsmæssighed eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.

Offentlig licitation efter tilbudsloven: Hovedentreprise på ombygning af Østbirk Skole

Den konkrete sag vedrører et udbud efter tilbudsloven angående en hovedentreprise på ombygning af Østbirk Skole. Horsens Kommune udbød en kontrakt om ovenstående, hvor tildelingskriteriet var fastsat til det tilbud, hvor tildelingskriteriet var laveste pris. 

Ordregiver modtog fem tilbud ved tilbudsfristens udløb og besluttede herefter at indgå kontrakt med Torntoft & Mortensens A/S.

Klagers påstand: Ordregiver havde handlet i strid med princippet om ligebehandling

En forbigået tilbudsgiver klagede herefter til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med princippet om ligebehandling i tilbudslovens § 2, stk. 3:

• ved at have antaget et tilbud, der indeholdt et forbehold for et grundlæggende element og
• ved at have behandlet et forbehold som et alternativt tilbud, til trods for at det ikke overholdt de mindstekrav, som var fastsat i udbuddet.

Sådan forløb udbudsprocessen 

Af udbudsmaterialet fremgik det bl.a.,

• at ordregiver ønskede tilbud i henhold til fast tid og fast pris,
• at udbudstidsplanen var fastlagt af ordregiver, og
• at tilbudsgiveren skulle udføre hovedentreprisen i henhold til udbudstidsplanen.

Alle fem tilbud blev vurderet konditionsmæssige, og ordregiver fremsendte underretning til de bydende om licitationsresultatet.

Af underretningen fremgik det, at den vindende tilbudsgiver under forbehold havde anført ”se tilbudsbrev”. Klager rettede henvendelse til ordregiver vedrørende det, som den vindende tilbudsgiver havde anført under forbehold.

Ordregiver besvarede henvendelsen og forklarede, at det anførte drejede sig om en merpris for overholdelse af udbudstidsplanen, og at ordregiver, med henvisning til tilbudslovens § 9, med rette kunne antage det alternative tilbud.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Klager mente, at ordregiver havde handlet i strid med tilbudslovens regler ved at antage tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver. Tilbuddet indeholdt et forbehold for tidsplanen, og det var klagers opfattelse, at dette forbehold udgjorde et grundlæggende element, hvorfor ordregiver var forpligtet til at afvise den vindende tilbudsgivers tilbud.

Ordregiver bestred ikke, at den vindende tilbudsgivers tilbud indeholdt et forbehold for et grundlæggende element, som derfor måtte afvises som konditionsmæssigt. Ordregiver gjorde derimod gældende, at den vindende tilbudsgiver i medfør af tilbudslovens § 9 var berettiget til at afgive et alternativt tilbud, da det ikke i udbudsmaterialet var angivet, at de ikke måtte.

Ordregiver gjorde gældende, at det antagne tilbud på 9.895.550 kr. ekskl. moms levede op til alle de angivne krav i udbudsmaterialet, og da alle tilbuddene blev vurderet på samme grundlag, kunne der ikke være sket en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver klager medhold. Klagenævnet lægger ubestridt til grund, at forbeholdet for tidsplanen udgjorde et forbehold vedrørende et grundlæggende element, så ordregiver var forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Klagenævnets kendelse er efterfølgende blevet opretholdt ved byretten i Horsens, men den 5. oktober 2022 afsagde Vestre Landsret dom i sagen Brdr. Thybo mod Horsens Kommune, hvor de fandt, at ordregiver ikke havde handlet i strid med princippet om ligebehandling i tilbudslovens § 2, stk. 3. Vestre Landsrets afgørelse ændrer Klagenævnets kendelse af 15. marts 2021.

Vestre Landsrets dom

Vestre Landsret fandt, at der ikke var tale om ét tilbud, men to. Den vindende tilbudsgiver havde afgivet ét tilbud på 9.895.550 kr., der var i overensstemmelse med kravene i udbudsmaterialet, og som måtte anses som et ordinært tilbud og ét tilbud på 9.695.550 kr., der indeholdt forbehold over for tidsplanen, og som måtte anses som et alternativt tilbud.

Det anføres, at parterne er enige om, at tidsplanen i udbudsmaterialet udgør et mindstekrav, og at det alternative tilbud på 9.695.550 kr. derfor er ukonditionsmæssigt, men at dette ikke afskærer ordregiver fra at tildele kontrakten til den vindende tilbudsgiver på baggrund af det ordinære tilbud.

Vestre Landsret fandt således, at ordregiver ikke havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens § 2, stk. 3 og frifandt ordregiver.

HjulmandKaptains kommentarer til afgørelsen

Denne sag er interessant, idet Landsretten omgør Klagenævnet for Udbud og byrettens afgørelse.

Landsrettens afgørelse bidrager til forståelsen af anvendelsen af alternative tilbud i udbud efter tilbudsloven. I henhold til tilbudslovens § 9 kan ordregiver antage alternative tilbud, så længe tilbuddet opfylder de mindstekrav, som er fastsat i udbudsmaterialet, og ordregiver ikke i udbudsmaterialet har anført, at alternative bud ikke modtages. Afgørelsen understøtter netop, at selvom udbudsmaterialet ikke konkret har tilladt alternative tilbud, så medfører det ikke, at ordregiver er forpligtet til at afvise tilbudsgiverens ordinære tilbud.

Vi bemærker dog, at udfaldet formentlig ikke ville have været det samme, hvis der var tale om et udbud efter et af udbudsdirektiverne.

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig

Har du spørgsmål til ændringer af udbudsmaterialet, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.