Ny afgørelse: En påmindelse om ordregivers verificeringspligt

Sagen kort fortalt: En udbudssag om levering af renovationsbiler endte i klage og annullering af tildelingsbeslutningen

I maj 2022 gennemførte ordregiver, REFA, et udbud, hvor der ved tilbudsfristens udløb var modtaget to tilbud. Konkret udbød REFA en kontrakt om levering af syv renovationsbiler samt servicering og reparation heraf. Den udbudte kontrakt indeholdt mindstekravet om, at en given tilbudsgiver skulle fremvise erfaring med tilsvarende opgaver fra mindst fire referencer i sin ESPD.

Netop dette mindstekrav skulle senere vise sig at få betydning for sagens udfald. Efter tildelingsbeslutningen og kontraktindgåelsen retter klager nemlig henvendelse til REFA og rejser et spørgsmål om, hvorvidt Ejner Hessel A/S (herefter ”Hessel”), som vindende tilbudsgiver, levede op til mindstekravet om fire referencer. REFA er herefter i kontakt med Hessel og får i den forbindelse supplerende oplysninger, der viser, at Hessel levede op til mindstekravet om fire referencer. Noget man imidlertid ikke kunne udlede af Hessels ESPD.

Klagenævnets afgørelse: Kan der indgås kontrakt med tilbudsgiver, som ikke lever op til mindstekravene for egnethed?

Klagenævnets afgørelse giver klager medhold i dele af klagers påstande og fører til, at tildelingen af kontrakten til Hessel annulleres. Dette sker på baggrund af følgende afgørelser:

• Klagenævnet fandt, at ordregiver, i strid med udbudslovens § 159, stk. 2, ikke inden tildelingsbeslutning og kontraktindgåelse havde verificeret, at Hessels tilbud levede op til de mindstekrav, der var fastsat til egnethed i udbudsbekendtgørelsen og det øvrige materiale.
• Klagenævnet fandt desuden, at Hessel havde taget forbehold for et mindstekrav om, at alle lys skulle være LED-lys, og at Hessels tilbud skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt.

HjulmandKaptains kommentarer til afgørelsen: Sådan bør du handle, hvis du står i en lignende situation  

Det, der gør nærværende kendelse interessant, er, at ordregiverens verificeringspligt konkretiseres. Verificeringspligten i henhold til udbudslovens § 159, stk. 2, skal opfyldes før tildelingsbeslutningen og dette formentlig uanset, at ordregiveren gør gældende, at denne kunne have anvendt § 159, stk. 5, til at indhente supplerende oplysninger efter tildelingsbeslutning og kontraktindgåelse.

Bestemmelsen i § 159, stk. 2, der medfører, at en ordregiver har pligt til at verificere minimumskravene til egnethed, før ordregiveren tildeler kontrakten, må alt andet lige medføre, at en ordregiver ikke kan anvende § 159, stk. 5, til at verificere minimumskravene til egnethed efter kontraktindgåelse.

Ændrer kendelsen på hidtidig udbudspraksis

I nutidens udbudspraksis kræver ordregivere dokumentation fremlagt for tilbudsgiveres økonomiske og faglige formåen. Det sker typisk ved fremsendelse af årsregnskaber eller lignende dokumentation, hvorimod referencelister angivet i ESPD’et typisk betragtes som endelig dokumentation for teknisk og faglig formåen.       

Vores vurdering er, at denne kendelse ikke ændrer måden, hvorpå tilbudsgivere skal dokumentere deres overholdelse af minimumskravene for egnethed, men understreger vigtigheden af at holde fokus på ordregiveres verificeringspligt. Ordregivere bør være opmærksomme på dette aspekt for at sikre en korrekt proces. Derudover bør ordregivere sikre sig, at de rent faktisk ønsker at indsætte et givent mindstekrav, da dette i sidste ende er bindende for, hvilke krav tilbudsgivere skal overholde.  

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig

Har du spørgsmål til mindstekrav, verificeringspligt eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret til en uforpligtende snak om din situation.