Ny afgørelse: Hvornår må der ændres i mindstekrav?

Sagen kort fortalt: Ændringer af mindstekrav efter forhandlingsmøder

I december 2022 udbød ordregiver, Hørsholm Kommune, en kontrakt om levering af pladsanvisningsløsning ved udbud med forhandling. To tilbudsgivere, Assemble A/S og KMD A/S, blev prækvalificeret, og begge afgav indledende tilbud. Under forhandlingsmøder med ordregiver blev priserne drøftet, og Assembles tilbud lå tæt på targetprisen på 12 mio. kr., mens KMD’s tilbud var ukonditionsmæssigt på grund af en pris under den acceptable afvigelse på 20%.

Efter forhandlingerne ændrede ordregiver i udbudsmaterialet, herunder i kravspecifikationens krav nr. 142 og krav nr. 143:

• Krav nr. 142 blev ændret fra ”Stamdata på borgere: Servicen skal kunne anvende CPR data fra FKI” til ”Stamdata på borgere: Servicen skal kunne anvende CPR data fra FKI eller den autoritative kilde”.
• Krav nr. 143 blev ændret fra ”Servicen skal kunne anvende følgende snitflader på FKI” til ”Servicen skal kunne anvende følgende snitflader på FKI eller tilsvarende”.

Af kravspecifikationen fremgik det bl.a., at samtlige krav i kravspecifikationen var ufravigelige og dermed var defineret som mindstekrav.

Begge tilbudsgivere afgav endelige tilbud, og ordregiver konstaterede, at KMD’s tilbud nu var konditionsmæssigt inden for den acceptable afvigelse, mens Assembles tilbud var ukonditionsmæssigt på grund af ændringer som førte til en pris under den acceptable afvigelse. Kontrakten blev derfor tildelt KMD.

Ændringer i mindstekrav udløste klage over ordregiver

Tilbudsgivers side af sagen

Efter Assemble modtog ordregivers afslagsskrivelse, indgav de en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om annullering af tildelingsbeslutningen til KMD. Assemble gjorde gældende, at ordregiver havde overtrådt udbudslovens regler ved at ændre mindstekrav nr. 142 og nr. 143 under udbuddet uden at foretage nyt udbud.

Assemble gjorde gældende at ændringer af mindstekrav som klart udgangspunkt udgør en ændring af grundlæggende elementer i henhold til lovbemærkningerne til udbudsloven, og at det derfor er i strid med udbudslovens bestemmelser.

Ordregivers side af sagen

Ordregiver gjorde derimod gældende, at der ikke var tale om ændringer af mindstekrav, men derimod alene præciseringer.

Ordregiver gjorde gældende, at præciseringerne var sagligt begrundede, og at ændringerne ikke havde betydning for potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet udtalte, at krav nr. 142 og krav nr. 143 var betegnet som mindstekrav i udbudsmaterialet, og at bevisbyrden for, at ændringerne ikke kunne påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet og ikke fordrejede konkurrencen mellem tilbudsgiverne, påhvilede ordregiver.

Klagenævnet bemærkede, at de ændrede formuleringer af krav nr. 142 og 143 sprogligt set udvidede muligheden for at opfylde kravene.

Klagenævnet fandt efter en samlet vurdering, at ordregiveren havde handlet i strid med udbudslovens § 66, stk. 5., 2. pkt. og princippet om ligebehandling i udbudslovens § 2 ved at have foretaget ændringer af grundlæggende elementer efter forhandlinger med tilbudsgiverne. Klagenævnets afgørelse gav Assemble medhold og annullerede tildelingen af kontrakten til KMD.

HjulmandKaptains kommentarer til afgørelsen

1. Inden for udbudsretten er det den klare hovedregel, at en ændring af et mindstekrav kræver nyt udbud. Det understreger nærværende kendelse. Kendelsen er interessant, da den illustrerer den tunge bevisbyrde, der påhviler ordregiver ved vurderingen af, om en ændring udgør en ændring af et grundlæggende element. Den understreger dermed vigtigheden af omhyggeligt at overveje ændringer i mindstekrav både for ordregiveren selv og tilbudsgiveren.
   
   
2. Kendelsen er ligeledes interessant, fordi ordregiveren anførte, at ændringerne alene udgjorde præciseringer, som Klagenævnet for Udbud tidligere har vurderet er tilladelige, særligt når det er en præcisering, der åbner op for flere løsninger jf. bl.a. Inventarland ApS mod Region Sjælland. Det var ikke Klagenævnets vurdering i denne sag og understreger igen vigtigheden af grundige overvejelser om ændringer i mindstekrav.
   
   
3. Vi bemærker også, at der i denne kendelse træffes afgørelse om, at ordregiveren har handlet i strid med udbudslovens § 66, stk. 5, 2. pkt., som er en bestemmelse i udbudsloven, der regulerer ordregiverens muligheder for at ændre i udbudsmaterialet efter forhandlinger som led i udbudsproceduren ’udbud med forhandling’. Dette afspejler, efter vores vurdering, de generelle retningslinjer, da ændringer af grundlæggende elementer som udgangspunkt ikke er tilladt uanset udbudsproceduren.

Lad HjulmandKaptains specialister i udbud hjælpe dig

Har du brug for hjælp til at sikre, at din ændring af mindstekrav er lovlig, vil du drøfte generelle spørgsmål om ændringer af mindstekrav med en specialist, eller har du brug for rådgivning vedrørende en udbudsretlig problemstilling, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbud.