Ny afgørelse: Vær opmærksom på opsigelsestidspunktet ved brug af 120-dages reglen

Forkortet opsigelsesvarsel efter funktionærloven – Hvad er 120-dages reglen?

Efter funktionærloven har du som arbejdsgiver i særlige tilfælde mulighed for at fravige de oprindelige opsigelsesvarsler. En af mulighederne er ’120-dages reglen’ efter funktionærlovens § 5, stk. 2.

Funktionæren kan efter denne bestemmelse opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i 120 dage.

Opsigelsens gyldighed er dog betinget af, at den sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og mens funktionæren endnu er syg. Derudover skal det være aftalt skriftligt mellem parterne.

Udgangspunktet har været, at benytter du som arbejdsgiver ikke denne mulighed inden for en kortere periode efter udløbet af de 120 dage, så fortabes den. Så kan opsigelse med forkortet varsel først ske igen, hvis funktionæren oppebærer 120 nye sygedage.

Ny dom belyser 120-dages reglen

En dom afsagt i Landsretten den 30. maj 2022 belyser reglerne for, hvornår det er for sent at opsige en medarbejder efter 120-dages reglen.

Hvad der skal forstås ved ’umiddelbar tilknytning til’ var omdrejningspunktet i denne dom.

Der var hverken i funktionærloven eller lovens forarbejder taget direkte stilling til, hvordan betingelsen skulle forstås i den situation, hvor funktionæren efter udløbet af de 120 sygedage, og inden opsigelse skete, havde genoptaget arbejdet for derefter på ny at blive sygemeldt.

Hvorfor eksisterer 120-dages reglen?

Reglens formål er at fjerne arbejdsgiverens incitament til at opsige en funktionær tidligt i sygeforløbet på grund af overvejelser og bekymringer om den forpligtelse, som arbejdsgiveren har til den sygebetaling, som ellers kan følge af de oprindelige lange opsigelsesvarsler.

På den måde får funktionæren også ro og mulighed for at komme sig, da der fra arbejdsgiverens side ikke er samme incitament til at opsige medarbejderen efter kort tid, men derimod vente til, at arbejdsgiveren kan gøre brug af det forkortede opsigelsesvarsel, som 120-dages reglen giver mulighed for.

Sagens faktum: Hvilke tidspunkter var afgørende?

I den pågældende sag havde funktionæren været sygemeldt med stress i en længere periode.

Den 11. september 2018 havde funktionæren været sygemeldt i i alt 120,17 sygedage med løn i løbet af en periode på 12 måneder.

Funktionæren genoptog derefter arbejdet, men mellem den 11. september 2018 og den 29. oktober 2018 var funktionæren sygemeldt to dage.

Den 29. oktober 2018 blev funktionæren opsagt med henvisning til 120-dages reglen.

Vigtige datoer:

• 11. september 2018: Funktionæren sygemeldes. Siden december 2017 havde funktionæren været sygemeldt i 120,17 sygedage med løn i løbet af en periode på 12 måneder.
• 12. september 2018: Funktionæren genoptager arbejdet.
• 1. oktober 2018: Funktionæren sygemeldes. 121,17 sygedage.
• 2. oktober 2018: Funktionæren sygemeldes. 122,17 sygedage.
• 3. oktober 2018: Funktionæren genoptager arbejdet.
• 29. oktober 2018: Funktionæren sygemeldes. 123,17 sygedage.
• 29. oktober 2018: Arbejdsgiveren opsiger funktionæren med forkortet varsel på en måned til fratræden den 30. november 2018 med henvisning til 120-dages reglen.

Efter retspraksis vil opsigelse efter udløbet af de 120 sygedage, dvs. tidligst på den 121. dag, og inden den 130. sygedag som udgangspunkt være gyldigt. I den nærværende sag blev medarbejderen opsagt efter 123,17 sygedage, men hvor der mellem udløbet af de 120 sygedage og opsigelsen havde været perioder, hvor funktionæren havde været raskmeldt.

Byrettens resultat

Funktionæren anlagde sag mod arbejdsgiveren med krav om løn efter det almindelige opsigelsesvarsel, feriegodtgørelse heraf samt krav om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b for usaglig opsigelse. Byretten fandt, at opsigelsen var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage.

Landsrettens resultat

Funktionæren ankede sagen til Østre Landsret. Landsretten mente modsat byretten, at opsigelsen ikke var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, da opsigelsen skete den 29. oktober 2018 - godt 1½ måned efter udløbet af den 120. sygedag.

Landsretten fandt dog, at funktionæren ikke havde et krav om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b for usaglig opsigelse.

Hvad kan udledes af dommen?

Det eksisterende udgangspunkt fastholdes af landsretten. Det vil sige, at hvis en funktionær har været sygemeldt i 120 dage, og opsigelsesmuligheden med forkortet varsel ikke er blevet anvendt i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, så fortaber arbejdsgiveren retten hertil. I så fald skal funktionæren være syg i nye 120 sygedage, før arbejdsgiveren kan opsige medarbejderen med det forkortede opsigelsesvarsel. Dette er der som udgangspunkt ikke ændret ved.

Efter landsrettens begrundelse eksisterer der dog en uklarhed om, hvorvidt opsigelsen havde været gyldig, hvis det var meddelt funktionæren den 1. eller 2. oktober 2018 i forbindelse med funktionærens fornyede sygemelding.

Den 1. eller 2. oktober er godt en halv måned efter udløbet af de 120 sygedage. Dette tager landsretten ikke specifikt stilling til, men det indgår i vurderingen, at arbejdsgiveren havde mulighed for på disse dage at opsige funktionæren, men gjorde det først den 29. oktober 2018.

Tjekliste

Ønsker du som arbejdsgiver at gøre brug af opsigelsesadgangen med forkortet varsel på grund af længerevarende sygdom, så kræves det:

• at 120-dages reglen er eksplicit skriftligt aftalt i funktionærens ansættelseskontrakt. Det er ikke nok at henvise til en overenskomst eller personalehåndbog.
• at det i ansættelsesaftalen fremgår, at funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom på i alt 120 dage.
• at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage. Opsigelse, der sker på 120. dagen, vil ikke opfylde betingelserne, hvilket fremgår af Vestre Landsrets dom af 30. januar 2014 U.2014.1284 V.
• at opsigelsen sker, mens medarbejderen stadig er syg.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til håndteringen af en opsigelse, herunder hvornår du kan opsige med aftalt forkortet varsel, er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i HR- og ansættelsesret.

Der gælder udover ovenstående betingelser en række særlige regler for visse funktionærer, og beregningen af, hvornår der er gået 120 dage, kan ofte være kompleks, som blandt andet denne dom illustrerer. Vores specialister kan hjælpe dig med at sikre, at du overholder de ansættelsesretlige regler, så tøv ikke med at tage kontakt.