Ny EU-dom: Enerettigheder er ikke automatisk nok til at begrunde direkte kontrakt-tildeling

Sagen kort

Det centrale i sagen var spørgsmålet om eksklusivitet og lovlighed af udbud med forhandling uden offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse. I 1992 indgik en tjekkisk myndighed en kontrakt med leverandøren IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation (IBM), som omhandlede implementering af et it-system.

Kontrakt gav leverandør enerettigheder

I forbindelse med indgåelsen af kontrakten fik leverandøren ophavsretten til it-systemets kildekode, hvorved leverandøren fik enerettigheder i henhold til udviklingen og vedligeholdelsen af it-systemet.

I 2016 tildelte den tjekkiske myndighed en kontrakt direkte til IBM – altså et udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse efter direktiv 2004/18/EF – om vedligeholdelse af det pågældende it-system. Det skete på baggrund af en beslutning i marts 2016.

Kontrakten blev tildelt til den eksisterende leverandør med den begrundelse, at IBM var den eneste, der kunne vedligeholde og supportere det pågældende it-system grundet kendskabet til systemets kildekode, samt at det kun var IBM, der havde den nødvendige adgang til kildekoden, idet IBM ejede ophavsrettighederne til kildekoden.

Spørgsmålet var herefter, hvorvidt ordregiver - den tjekkiske myndighed - var berettiget til at anvende udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse og herunder om betingelser for anvendelse var opfyldt, når den tjekkiske myndighed selv havde skabt en tilstand af eksklusivitet via den indgåede kontrakt om anskaffelsen af systemet?

EU-domstolens afgørelse

EU-domstolen fik forelagt sagen præjudicielt. Det vil sige, at EU-domstolen skulle fortolke rækkevidden af, betingelserne for at anvende udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i forhold til spørgsmålet om enerettigheder..

Sagen skulle vurderes efter det forrige udbudsdirektiv. EU-domstolen kom frem til, at ordregiver ikke kan undlade udbud, hvis begrundelsen for undladelsen kan tilskrives ordregiveren selv. Det gælder selvom, man som ordregiver kan påpege, at enerettigheder hos leverandøren er baggrunden for beslutningen om at indgå kontrakten uden udbud.

EU-domstolen konkluderede på denne baggrund, at ordregiver ikke kan undlade at gennemføre et udbud, hvis ordregiver ikke også kan dokumentere at have undersøgt, om ordregiver med reelle og i økonomisk henseende rimelige midler kunne bringe enerettighedssituationen til ophør inden, der bliver indgået en kontrakt uden udbud.  

Ordregiver havde i perioden frem til 2016 forsøgt at få ophævet leverandørens enerettigheder men uden held.

HjulmandKaptain bemærker

EU-domstolens afgørelse er særligt interessant for dig som ordregiver, hvis du understøttes af systemtekniske løsninger. Den tydeliggør, at udbud med forhandling uden offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse kun kan anvendes, hvis eksklusivitet ikke kan tilskrives ordregivers egen adfærd.

Det fremgår da også af det nugældende udbudsdirektiv. Hvis du som ordregiver selv har skabt en situation, hvor kun én leverandør kan vedligeholde dit it-system, kan du derfor ikke automatisk bruge enerettighedssituationen som begrundelse for at undgå udbud. Det gælder, selvom dette ikke fremgår direkte af lovteksten i udbudslovens § 80 stk. 3 og 4.  

Derfor opfordrer vi til, at du som ordregiver sikrer en fremtidig åbenhed i dine it-kontrakter og er meget varsom, når der skal indgås nye vedligeholdelsesaftaler. Særligt i ”gamle” kontrakter med systemanskaffelser kan ”problemet” med kildekoder, som ikke kan stilles til rådighed for ordregiver, stadig findes.

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig

Har du spørgsmål til dommen eller brug for rådgivning vedrørende udbudsret generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret for en uforpligtende snak.