Nye krav til ordregiveres brug af sociale klausuler i udbud

Erhvervsministeren har den 29. november 2018 besluttet at indføre et aftalebaseret krav om opfølgning på, hvorvidt en social klausul er opfyldt korrekt. Derudover er det besluttet at sænke tærskelværdierne for de kontrakter, der er omfattet af forpligtelsen. De nye retningslinjer har virkning fra den 1. januar 2019.

Siden 2013 har ordregivere været forpligtet til at overveje brug af sociale klausuler, når de har udbudt visse opgaver. Hvis ordregiver valgte ikke at benytte sociale klausuler, skulle dette forklares i udbudsmaterialet. Det kaldes ”følg eller forklar-princippet”. Erhvervsministeren har nu besluttet at sænke tærskelværdierne for de kontrakter, der er omfattet af forpligtelsen, samt at indføre et aftalebaseret krav om opfølgning på, om en social klausul er opfyldt korrekt. Ordregivere skal derfor nu være særligt opmærksomme på, om deres udbud skal følge ”følg eller forklar-princippet”.

En social klausul er et kontraktvilkår, hvorefter den vindende tilbudsgiver (leverandøren) forpligtes til at benytte elever i forbindelse med opfyldelse af kontrakten. Elever er arbejdstagere/praktikanter, som den pågældende leverandør – eller dennes underleverandører – har indgået aftale med om et uddannelsesforløb. Forpligtelsen indebærer, at visse ordregivere skal iagttage et såkaldt ”følg-eller-forklar-princip”, som henviser til, at ordregiver enten skal bruge sociale klausuler eller i stedet forklare, hvorfor ordregiver ikke ønsker at bruge sociale klausuler.

Såfremt du som ordregiver vurderer, at dit udbud af saglige grunde ikke er egnet til elever og dermed ikke vil bruge sociale klausuler i udbuddet, skal du være opmærksom på, at dette skal begrundes i dit udbudsmateriale.

Det er dog ikke alle ordregivere i udbudslovens forstand, der er omfattet af ”følg eller forklar-princippet”.

Offentligretlige organer er eksempelvis ikke omfattet af loven, men det er statslige, regionale og kommunale myndigheder samt visse selskaber, der er fuldt ud ejet af sådanne myndigheder.

Derudover er visse offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter, der udføres i Danmark, omfattet af loven. Rammeaftaler er ikke omfattet.

Nye tærskelværdier

Tærskelværdierne for de kontrakter, der er omfattet, er fra 1. januar 2019 blevet nedsat. Det betyder, at bygge- og anlægskontrakter samt tjenesteydelseskontrakter med en varighed på minimum 6 måneder og en kontraktværdi på minimum 5 mio. kr. ekskl. moms og/eller minimum lønsum på 4 mio. kr. er omfattet af ”følg eller forklar-princippet”. For tjenesteydelseskontrakter er det endvidere en betingelse, at kontrakten indeholder et driftselement.

Sociale klausuler – det skal de indeholde

De sociale klausuler skal under alle omstændigheder overholde udbudslovens bestemmelser, hvilket betyder, at vilkårene skal overholde de grundlæggende udbudsretlige principper om gennemsigtighed, ligebehandling, proportionalitet og ikke-forskelsbehandling.

Herudover skal vilkårene være forbundet med kontraktens genstand og være anført i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale. Dertil er det vigtigt, at vilkårene er grundigt beskrevet, så tilbudsgiver kan læse, hvordan de skal opfylde klausulerne. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen karakteriserer sociale klausuler som særligt byrdefulde kontraktvilkår, hvorfor vores anbefaling er, at klausulerne som udgangspunkt anføres i udbudsbekendtgørelsen.

Krav til ordregiveren

Ordregiver skal ved formulering af kontraktvilkåret præcisere, om en leverandør kan opfylde en social klausul ved at overføre elever fra andre af leverandørens opgaver til den opgave, som det pågældende udbud omfatter, altså benytte allerede ansatte elever, eller om der skal stilles krav om egentlige nyansættelser af elever.

Ordregiver skal dernæst sikre korrekt opfyldelse af den sociale klausul. Ordregiver skal derfor anføre i kontrakten, hvordan ordregiver vil sikre dette samt anføre, hvilke sanktioner leverandøren kan blive pålagt, såfremt den sociale klausul ikke bliver korrekt opfyldt. Opfølgning kan for eksempel ske ved, at leverandøren løbende skal fremlægge en praktikplan for beskæftigede elever på den pågældende opgave.

I sidste ende er der dog stadig tale om en konkret vurdering af, hvorvidt sociale klausuler er egnet i udbuddet eller ej samt særligt, om det er en proportionel byrde at pålægge tilbudsgiver. Der er derfor fortsat tale om et ”følg eller forklar-princip”. Såfremt ordregiver ikke vælger at anvende en social klausul, skal forklaringen herpå fremgå af ordregivers hjemmeside.

Har du brug for rådgivning eller spørgsmål i forbindelse med ovenstående, er du altid velkommen til at kontakte os.