Nye versioner af FIDIC Yellow, Red og Silver Book

I december 2016 udgav FIDIC en pre-release udgave af Yellow Book 2nd Edition. 

 

Selvom de endelige udgaver af Red, Yellow og Silver Book 2nd Edition stort set følger 2016 pre-release udgaven af Yellow Book, så indeholder de endelige udgaver alligevel flere vigtige ændringer.

 

Baggrunden for ændringerne

Det har været FIDICs overordnede mål at skabe større klarhed og gennemsigtighed samt at skabe en større balance mellem bygherren og entreprenørens rettigheder og forpligtelser. FIDIC har forsøgt at tydeliggøre, hvad der forventes af parterne, og hvordan parterne skal agere undervejs i projektet.

 

Formålet har været at reducere risikoen for uoverensstemmelser ved fortolkning af de enkelte kontraktvilkår samt at begrænse antallet af tvister og i stedet højne antallet af succesfulde projekter.

 

Et andet formål med ændringerne har været at tvinge parterne til at tage stilling til eventuelle tvister undervejs i projektet. For at sikre dette, har FIDIC introduceret et ”sitting DAAB” (Dispute Avoidance/Adjudication Board), som skal rådføre parterne undervejs og hjælpe med at løse uoverensstemmelser, inden de bliver til egentlige tvister.

 

De vigtigste af ændringerne vil blive beskrevet nærmere i denne artikel.

 

Vores kommentarer vil være baseret på Yellow Book, men indholdet af de tre kontrakter (Red, Yellow og Silver Book ) ligner hinanden meget i opbygning og indhold.

 

”Fit for purpose”

Betegnelsen ”fit for purpose” har skabt stor debat i internationale sammenhænge de seneste år. Senest i sagen mellem MT Højgaard A/S og E.ON Climate & Renewables, hvor entreprenøren blev pålagt ansvar blandt andet som følge af, at det leverede ikke var ”fit for purpose”. En meget streng afgørelse der viser vigtigheden af, at ”purpose” er klart defineret i kontrakten. HjulmandKaptain har tidligere beskrevet afgørelsen og formuleret en række anbefalinger til særligt danske entreprenører og rådgivere.

 

Fit for purpose bestemmelsen i pkt. 4.1 er opretholdt i den nye udgave af Yellow Book, men i den nye udgave er der indsat et krav om, at beskrivelsen af, hvad der skal forstås ved ”fit for purpose”, skal være indeholdt i ”employer’s requirements”. Beskrivelsen må derfor ikke længere være ”gemt” i andre dele af kontrakten.

Endvidere fremgår det, at i tilfælde, hvor ”employer’s requirements” ikke indeholder en beskrivelse af ”purpose”, skal det leverede være i overensstemmelse med det ”ordinary purpose(s)”. Hvad der så nærmere ligger heri skal nok give anledning til udfordringer, da der ikke er tale om en defineret term.

 

Bestemmelsen i pkt. 4.1 skal endvidere læses i sammenhæng med bestemmelsen i pkt. 17.4, der vedrører ”Indemnities by Contractor”. Heraf fremgår det, at entreprenøren er forpligtet til at skadesløsholde bygherren for tab, der er opstået som følge af, at entreprenørens ydelse ikke er ”fit for purpose”. Ansvaret er dog forsøgt begrænset ved, at indirekte tab og følgeskader er undtaget fra bestemmelsen, men det ændrer ikke på, at der er tale om en potentielt særdeles byrdefuld bestemmelse for entreprenøren.

 

Endvidere fremgår det af pkt. 19.2.3, at entreprenørens ansvarsforsikring skal dække tab opstået som følge af, at entreprenørens ydelse ikke er ”fit for purpose”. Dette medfører, at entreprenøren forud for afgivelse af et tilbud skal drøfte bestemmelsens indhold med sit forsikringsselskab – særligt hvis der ændres eller præciseres noget i bestemmelsen.

 

De fleste større entreprenører har typisk indhentet et ”stående tilsagn” fra deres ansvarsforsikringsselskab, hvorefter de kan acceptere ”standard” kontrakter (som eksempelvis FIDICs Red, Yellow og Silver Book), men typisk kræver det forsikringsselskabets udtrykkelige godkendelse, hvis der ændres i standarderne, og det vil være tilfældet, hvis der eksempelvis ændres i fit for purpose klausulen. I værste fald kan et sådant manglende forudgående tilsagn fra ansvarsforsikringsselskabet medføre, at der ikke er dækning, hvis en skade opstår.

 

Ifølge FIDIC skulle ændringen af bestemmelsen i pkt. 4.1 være til gavn for entreprenøren, men dette afhænger blandt andet af, hvad man fortolker i betegnelsen ”ordinary purpose(s)”. Entreprenører skal derfor fortsat være meget varsomme med at indgå kontrakter, der indeholder ”fit for purpose” klausuler.

 

”Notices”

Som allerede varslet i vores artikel fra 2016, så er betegnelsen ”Notices” nu blevet en defineret term. Termen dækker som tidligere over ethvert fremsat krav – eksempelvis de traditionelle krav om ekstra tid eller penge, men også ”Notice of Dissatisfaction”, ”Consent”, ”Proposal”, ”Request” og al anden foreskreven kommunikation.

 

Endvidere har FIDIC nu gjort det klart, at parterne ved fremsendelse af en ”Notice” fremover klart og tydeligt i meddelelsen skal angive, at der er tale om en ”Notice”. Dette for at undgå eventuelle diskussioner om, hvorvidt den fremsendte meddelse har karakter af en ”Notice” eller ej. Herudover skal der angives en direkte reference til den relevante FIDIC bestemmelse, som giver anledning til den pågældende ”Notice”.

 

”Claims”

I den nye udgave af Yellow Book har FIDIC valgt at opdele den tidligere bestemmelse i pkt. 20, således at pkt. 20 vedrører ”claims”, og pkt. 21 vedrører ”disputes and arbitration”. Formålet med opdelingen af pkt. 20 har været at gøre det klart for parterne, at et ”claim” ikke er det samme som en ”dispute”.

 

Det er altså først på det tidspunkt, hvor et ”claim” bliver afvist eller ignoreret af ingeniøren, at der opstår en ”dispute”.

 

FIDIC har valgt at fastholde den tidligere ”claim” procedure fra 1999-udgaven, og udgangspunktet vil fortsat være, at en overskridelse af fristen for fremsættelse af et ”claim” vil medføre en fortabelse af kravet.

Til forskel fra 1999-udgaven er også bygherren underlagt den strenge tidsfrist, hvorefter parterne, for ikke at miste sit krav, skal reklamere inden 28 dage fra det tidspunkt, hvor pågældende part blev eller burde være bekendt med de omstændigheder, der gav anledning til det fremsatte krav.

 

Tidligere var det alene et krav, at bygherren reklamerede så hurtigt som praktisk muligt. Netop denne forskel var tidligere en af grundene til, at 1999-udgaven ofte blev kaldt for bygherrevenlig.

 

Endvidere skal såvel bygherren som entreprenøren fremsende en fuldt detaljeret beskrivelse af det påståede krav inden for en frist på 84 dage. Dette er en ændring fra den tidligere udgave af Yellow Book, hvor fristen for indlevering af en nærmere detaljeret beskrivelse lød på 42 dage.  

 

Også denne ændring er et eksempel på, at FIDIC har forsøgt at skabe en større balance mellem entreprenøren og bygherrens forpligtelser.

 

Ingeniørens rolle

Den nye udgave af Yellow Book indeholder en række ændringer, der udvider ingeniørens rolle. Endvidere stilles der også en række nye krav til, hvor hurtigt parterne skal reagere, hvis de ikke er enige i ingeniørens beslutning.

 

Som en ændring fra 2016 pre-release udgaven, så indeholder pkt. 20.2.5 nu en bestemmelse om, at ingeniøren har beføjelse til at tilsidesætte den retsfortabende virkning ved, at en part ikke overholder fristen for indlevering af en ”Notice”.

 

Ingeniøren skal i sin vurdering af, hvorvidt fristoverskrivelsen skal tilsidesættes tage højde for, om den anden part i kontrakten vil lide skade ved, at ingeniøren giver afkald på fristoverskridelsen, samt hvorvidt den anden part havde et forudgående kendskab til kravet.

 

Denne beføjelse var i 2016 pre-relase udgaven oprindeligt givet til det siddende DAAB, men i den endelige udgave tilkommer beføjelsen nu i stedet ingeniøren.

 

Ingeniørens beslutninger

Ingeniøren skal inden en frist på 42 dage fra modtagelsen af et ”Claim” forsøge at konsultere kontraktens parter for på den måde at finde en fælles løsning. Lykkedes det ikke at finde en løsning, skal ingeniøren træffe en afgørelse inden 42 dage fra det tidspunkt, hvor det stod ingeniøren klart, at det ikke var muligt at finde en fælles løsning.

 

Fremkommer ingeniøren ikke med en afgørelse inden fristen på de 42 dage, skal ingeniøren anses for at have afvist entreprenørens krav.

 

Såfremt en af parterne ikke er tilfreds med ingeniørens afgørelse, skal den pågældende part inden 28 dage sende en ”Notice of Dissatisfaction” til modparten og ingeniøren. Herefter kan parterne indbringe spørgsmålet for det siddende DAAB.

 

Sender ingen af parterne en sådan ”Notice of Dissatisfaction” inden fristen på de 28 dage, bliver ingeniørens afgørelse endelig og bindende. Det samme gør sig gældende, hvis ingeniøren i stedet for at træffe en afgørelse har forholdt sig passivt og derved afvist entreprenørens krav.

 

Det forhold, at ingeniøren anses for at have afvist entreprenørens krav, hvis ikke ingeniøren reagerer indenfor fristen på de 42 dage, stiller (nye) store krav til entreprenøren. Det normale udgangspunkt efter dansk og international entrepriseret er, at svarer en part ikke på et krav eller en forespørgsel, kan modparten som hovedregel gå ud fra, at kravet dermed er anerkendt (eventuelt som følge af den udviste passivitet). Alternativt vil kravstilleren i det mindste kunne gå ud fra, at han ikke mister sine rettigheder, indtil modparten vælger at svare.

 

FIDIC Yellow Book ændrer på dette udgangspunkt, og entreprenøren skal fremover både huske ingeniørens frister og egne frister. Forklaringen på denne ændring skal formentlig findes i det forhold, at ingeniøren i realiteten ofte er bygherrens mand, og bygherren har som udgangspunkt en interesse i, at flest mulige krav afvises.

 

”Exceptional Risks”

Som noget helt nyt har FIDIC valgt at fjerne betegnelsen Force Majeure. I stedet indeholder pkt. 19 en bestemmelse om ”exceptional risks”. Bestemmelsen er stort set identisk med Force Majeure bestemmelsen i den tidligere udgave af Yellow Book, men der er lavet en mindre udvidelse af listen over særlige ekstraordinære begivenheder som følge af, at Tsunami nu er specificeret som en naturkatastrofe.

 

Ændringer i bygherrens eller entreprenørens tilladelser mv.

En mindre lidt teknisk (men i visse kontrakttyper særdeles relevant) ændring findes i det afsnit, der tidligere hed ”Adjustments for Changes in Legislation” (nu ”Adjustments for Changes in Laws”).

 

Ændringen går på, at det nu direkte er skrevet ind, at såfremt der efter ”Base date” kommer ændringer i bygherrens tilladelser (”permit”) eller entreprenørens tilladelser mv. (”permit, permisssion, licence and/or approval), giver dette som udgangspunkt entreprenøren ret til yderligere betaling eller tid.

 

Dette gjaldt muligvis også før, men usikkerheden har ofte været kilde til dialog og tvister. Den valgte løsning/præcisering flugter fint med danske entrepriseretlige grundsætninger, hvorefter sådanne nye forhold (der ikke skyldes entreprenørens egne forhold) må betragtes som en bygherrerisiko.

 

Entreprenørens ”programme”

I den nye udgave af Yellow Book stilles der generelt strengere krav til parternes oplysningspligt forud for og undervejs i projektet. Disse ændringer er alle medtaget for at tvinge parterne til løbende at kommunikere med hinanden vedrørende planlægningen af projektets udførelse. Dette for at sikre et succesfuldt projekt.

 

I pkt. 8, der vedrører entreprenørens ”programme”, stilles der i langt højere grad end tidligere krav til de oplysninger, som entreprenøren skal videregive til bygherren til brug for tidsplanen. Entreprenøren skal tilføje alle aktiviteter, start og slutdatoer, ”float” og ”critical paths”.

 

I pkt. 8.3 er indeholdt et krav om, at ingeniøren skal gennemgå tidsplanen og sikre sig, at indholdet er i overensstemmelse med kontrakten.

 

I pkt. 8.4 er indeholdt en bestemmelse om ”advance warning”, hvorefter parterne har en gensidig pligt til undervejs i projektet at komme med en forhåndsvarsel. Reglen betyder, at parterne skal informere såvel hinanden som ingeniøren om fremtidige begivenheder eller omstændigheder, der kan få en negativ indvirkning på entreprenørens personel, arbejdets udførelse, entreprisesummen eller tidsplanen for arbejdets udførelse.

 

”Dispute Avoidance”

Som noget nyt anvender FIDIC betegnelsen DAAB, som står for ”Dispute Avoidance/Adjudication Board” fremfor den tidligere betegnelse ”Dispute Adjudication Board”.

 

Det er formålet, at DAAB, til forskel fra det tidligere anvendte DAB, udover at løse tvister også skal medvirke til, at parterne hurtigt og effektivt kan få løst eventuelle uoverensstemmelser, inden de bliver til egentlige ”disputes”.

 

Et eksempel herpå finder vi i pkt. 21.3, vedrørende ”Avoidance of Disputes”, hvoraf det fremgår, at parterne undervejs i projektet kan anmode det siddende DAAB om hjælp til at løse en eventuel uoverensstemmelse mellem parterne.

 

Der er tale om et ”sitting DAAB”, hvor medlemmerne udpeges inden projektets begyndelse, og dermed inden en eventuel uoverensstemmelse eller tvist opstår. Det er hensigten, at medlemmerne skal have deres daglige gang på pladsen, og at medlemmerne derved opnår et mere dybdegående kendskab og forståelse for projektet, end det havde været tilfældet ved et ”ad hoc DAB”.

 

I en lang række projekter er det næppe realistisk, at de udpegede medlemmer skal have deres daglige gang på pladsen. Ændringen indebærer dog, at der ikke først skal gennemføres en udpegningsprocedure førend man kan trække på deres kompetencer.

 

Reglerne om DAAB er i de nye bestemmelser forsøgt integreret på en sådan måde, at det fremover vil blive sværere for kontraktens parter helt at undlade brugen af et DAAB som et tvisteløsningsmiddel.

 

Konklusion

FIDIC har med ovenstående ændringer skabt et mere gennemsigtigt og forudsigeligt sæt af standardvilkår, men de mange nye frister vil formodentlig ikke medføre et fald i antallet af tvister – særligt ikke, da ingeniøren nu har ret til at se bort fra fristoverskridelser.

 

De nye regler om, at parterne forud for projektets opstart skal nedsætte et siddende DAAB, vil medføre, at parterne som noget nyt skal bruge tid og penge på at finde kandidater med de rigtige faglige forudsætninger, og som har tiden til at ”binde” sig til et projekt for en nærmere bestemt periode. Parterne skal således fremover indkalkulere udgifter til lønninger til de enkelte medlemmer af DAAB, samt sikre at der er tale om kandidater, som både entreprenøren og bygherren har den fornødne tillid til.

 

HjulmandKaptain har gennem en årrække oparbejdet en betydelig praktisk erfaring i brugen af FIDIC kontrakter.

 

Som en af de eneste aktører på det danske marked har HjulmandKaptain de seneste år gennemført en række kurser i FIDIC kontrakterne. Vi er allerede nu klar til at tilbyde kurser i de nye udgaver af FIDIC Red, Yellow og Silver Book. Kontakt gerne advokat (H), partner Casper Gammelgaard, på e-mail CGA@70151000.dk, for mere information.