JDE anmodede Klagenævnet for Udbud om, at klagen blev tillagt opsættende virkning, og ordregiver protesterede mod, at klagen blev tillagt opsættende virkning. JDE klagede til Klagenævnet for Udbud bl.a. med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 samt udbudslovens § 160, stk. 1, ved ikke at havde fulgt den beskrevne fremgangsmåde for evaluering af kvalitet, som ordregiver havde beskrevet i udbudsbetingelserne, og at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 171, stk. 4, ved ikke at have angivet standstill-periodens udløb i sin underretning. JDE gjorde gældende, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres.

Ordregivers side af sagen

Ordregiver gjorde gældende, at de ikke havde handlet i strid med udbudsloven, dog med undtagelse af JDEs påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 171, stk. 4, hvor ordregiver erkendte overtrædelsen.

Nyt fra Klagenævnet: Ordregiver skal overholde de kriterier, de selv har fastsat

Nyhed

30.10.2024

Klagenævnet for Udbud har i en nyere kendelse forholdt sig til, om en ordregiver handlede i strid med deres egen fastsatte fremgangsmåde for evaluering.

Læs, hvad HjulmandKaptains specialister vurderer, at du bør tage med fra kendelsen.

Sagen kort fortalt: Fejlagtig blindsmagning førte til tildeling

I maj 2024 genudbød ordregiver, Ringkøbing-Skjern Kommune, en kontrakt om køb af kaffe, te, maskiner og service som offentligt udbud.

Efter tilbudsfristens udløb havde ordregiver modtaget fire tilbud, og tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet.

I forbindelse med tilbudsevalueringen afholdt ordregiver en blindsmagning af bl.a. tilbudsgivernes vareprøver på kaffe for at kunne evaluere underkriteriet ”kvalitet”. Af udbudsbetingelserne fremgik det, at tilbudsgiverne selv skulle tilberede kaffen på medbragt kaffemaskine, som skulle være af en nærmere angivet type.

Efter endt evaluering meddelte ordregiver, at de havde til hensigt at tildele kontrakten til I.M Frellsen K/S.

Klagen fra forbigået tilbudsgiver - elkedel fremfor kaffemaskine

En af de forbigåede tilbudsgiverne, JDE, gjorde indsigelse overfor tildelingsbeslutningen.

Baggrunden var, at de andre tilbudsgivere havde brugt en elkedel til at tilberede kaffen til blindsmagningen i stedet for den kaffemaskine, som ordregiver havde angivet i udbudsbetingelserne.

JDE anførte, at de øvrige tilbudsgivere ikke var konditionsmæssige på baggrund af den udførte blindsmagning, hvorfor de øvrige tilbudsgiveres tilbud skulle forkastes, og JDE skulle tildeles kontrakten.

Ordregiver tilbagekaldte herefter tildelingsbeslutningen og indkaldte til en ny blindsmagning.

Blindsmagningen blev afholdt, og samme dag meddelte ordregiver, at de havde til hensigt at tildele kontrakten til samme som tilbudsgiver som i første omgang: I.M Frellsen K/S.

JDE indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud.

JDE anmodede Klagenævnet for Udbud om, at klagen blev tillagt opsættende virkning, og ordregiver protesterede mod, at klagen blev tillagt opsættende virkning.

JDE klagede til Klagenævnet for Udbud bl.a. med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 samt udbudslovens § 160, stk. 1, ved ikke at havde fulgt den beskrevne fremgangsmåde for evaluering af kvalitet, som ordregiver havde beskrevet i udbudsbetingelserne, og at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 171, stk. 4, ved ikke at have angivet standstill-periodens udløb i sin underretning.

JDE gjorde gældende, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres.

Klagenævnets afgørelse: Evaluering var ikke i overensstemmelse med udbudsmaterialet

Klagenævnet for Udbud fandt følgende:

At ordregiver ikke havde fulgt den beskrevne fremgangsmåde for evaluering ved den første blindsmagning
At ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet
At annullationspåstanden om tildelingsbeslutningen dermed havde udsigt til at blive taget til følge

Klagenævnet henviste til EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova A/S, hvor det fremgår, at det påhviler den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat.

Klagenævnet fandt dog ikke, at annullationspåstanden om udbuddet ville blive taget til følge, idet ordregiver kunne træffe en ny lovlig tildelingsbeslutning ved at tildele de tre tilbudsgivere, der havde benyttet en elkedel, pointet 0 for de pågældende kaffetyper.

Samlet fandt Klagenævnet ift. spørgsmålet om opsættende virkning, at betingelserne for at tillægge klagen opsættende virkning ikke var opfyldt, idet betingelsen om uopsættelighed ikke var til stede. JDE havde ikke sandsynliggjort, at deres eventuelle tab som følge af de påståede overtrædelser ikke ville kunne godtgøres ved en økonomisk erstatning.

Ordregiver annullerede efterfølgende udbuddet, og klagen blev tilbagekaldt, således at Klagenævnet for Udbuds delkendelse er Klagenævnet for Udbuds endelige afgørelse.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen er interessant og relevant, da den bekræfter den velkendte praksis om, at det påhviler ordregiver strengt at overholde de kriterier, de selv har fastsat.

Vi bemærker også følgende om opsættende virkning: Selvom betingelsen om fumos boni juris er opfyldt, hvilket betyder, at der er en rimelig formodning for, at klagers sag har en vis chance for at få medhold, så spænder uopsættelighedsbetingelsen ofte ben for, at en klage tillægges opsættende virkning.

I praksis ser vi relativt sjældent, at uopsættelighedsbetingelsen er opfyldt, da de fleste klageres tab vil kunne blive kompenseret gennem en erstatning. Betingelsen vil typisk kun være opfyldt i de tilfælde, hvor klagers egentlige eksistensgrundlag er truet af ordregiverens tildelingsbeslutning, eller hvis ordregiveren har foretaget en særligt grov overtrædelse af udbudsreglerne.

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig

Har du spørgsmål til evaluering, opsættende virkning eller brug for rådgivning vedrørende udbudsret generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.