Ordregiver havde hverken ret eller pligt til at indhente supplerende oplysninger forud for tilbagekaldelse af tildelingsbeslutning

Sagen kort fortalt

Fælles Affaldsindsamling A/S udbød i januar 2021 en kontrakt om levering af komprimatorkøretøjer til affaldsindsamling. Udbuddet blev gennemført som et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II. Tildelingskriteriet var det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Det var i udbudsmaterialet anført som et mindstekrav til tilbudsgivernes tekniske og faglige formåen, at en tilbudsgiver inden for de sidste tre år skulle have leveret minimum 10 indsamlingskøretøjer af tilsvarende karakter.

Det fremgik endvidere af udbudsmaterialet, at et tilbud skulle indeholde et korrekt udfyldt ESPD for alle medlemmer af et eventuelt konsortium og støttende enheder for at være konditionsmæssigt.

Efter tilbudsevalueringen besluttede Fælles Affaldsindsamling at tildele kontrakten til Iveco Danmark A/S. Iveco havde dog ikke oplyst i sit tilbud, at virksomheden støttede sig på andre enheders formåen.

Efter tildelingsbeslutningen oplyste Iveco, at én af virksomhedens referencer ikke var udført af Iveco selv eller en støttende enhed, men derimod af et fransk, koncernforbundet selskab. Fælles Affaldsindsamling tilbagekaldte herefter tildelingsbeslutningen og genoptog evalueringen. Efter en fornyet tilbudsevaluering meddelte Fælles Affaldsindsamling, at Ivecos tilbud var ukonditionsmæssigt, eftersom mindstekravet til referencer ikke var opfyldt.

Iveco klagede herefter til Klagenævnet for Udbud og nedlagde bl.a. påstand om, at Fælles Affaldsindsamling var forpligtet til at tage tilbuddet i betragtning, og herunder at Fælles Affaldsindsamling var forpligtede til at give Iveco mulighed for at supplere eller fuldstændiggøre referenceoplysningerne i sit tilbud.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Iveco gjorde til støtte for de nedlagte påstande bl.a. gældende, at det var en åbenbar fejl, at Iveco ikke havde oplyst, at den ene reference var udført af et koncernforbundet selskab. Iveco mente derfor, at Fælles Affaldsindsamling havde overtrådt udbudslovens § 159, stk. 5, om efterfølgende indhentning af dokumentation, samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at erklære tilbuddet for ukonditionsmæssigt uden at give Iveco mulighed for at supplere eller fuldstændiggøre sine referenceoplysninger.

Fælles Affaldsindsamling gjorde det i forbindelse med denne klage gældende, at der ikke var tale om en åbenbar fejl, idet en afhjælpning af forholdet ville give Iveco mulighed for at basere sig på en støttende enheds formåen efter tilbudsfristens udløb. Iveco havde desuden svaret ”nej” i ESPD’et til, om virksomheden baserede på andre enheders formåen, og der var heller ikke i ESPD’et fremlagt et ESPD for andre virksomheder end Iveco selv.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet fandt indledningsvist, at tilbuddet fra Iveco var ukonditionsmæssigt, da mindstekravet til referencer ikke var opfyldt.

I relation til om Fælles Affaldsindsamling var forpligtede til at give Iveco mulighed for at supplere eller fuldstændiggøre sine oplysninger, udtalte klagenævnet, at en ordregiver ifølge udbudslovens § 159, stk. 5, 1. pkt., har ret - men ikke pligt - til at indhente supplerende oplysninger. Dette gælder, hvis der er indgivet et mangelfuldt eller fejlbehæftet tilbud, medmindre der er tale om åbenbare fejl, der er nemme at berigtige, jf. Rettens dom af 10. december 2009 i sag T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV mod Kommissionen.

Klagenævnet fandt, at tilbuddet fra Iveco ikke for Fælles Affaldsindsamling fremstod som indeholdende en åbenbar fejl, der nemt kunne berigtiges. Fælles Affaldsindsamling havde derfor ikke overtrådt udbudsreglerne ved ikke at give Iveco mulighed for at supplere eller fuldstændiggøre sine referenceoplysninger. Derfor blev klagen ikke taget til følge.

Klagenævnet udtalte desuden, at hvis det var blevet tilladt at indlevere sådanne supplerende oplysninger til tilbuddet i den foreliggende situation, så ville dette være at betragte som afgivelse af et nyt tilbud. At tage et nyt tilbud i betragtning ville være i strid med udbudsreglerne, jf. udbudslovens § 159, stk. 5 og 6.

HjulmandKaptains bemærkninger til kendelsen

Kendelsen viser, at muligheden for at indhente supplerende oplysninger i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5, som udgangspunkt er en ret for ordregiver, men ikke en pligt. Der kan dog efter omstændighederne påhvile ordregiveren en forpligtelse til at indhente supplerende oplysninger, hvis en fejl umiddelbart fremstår som åbenlys og nem at rette, jf. Rettens dom i sag T-195/08, Antwerpse Bouwwerken mod Kommissionen. Det vil dog efter vores opfattelse absolut være en undtagelse, hvis en ordregiver ligefrem er forpligtet til at indhente supplerende oplysninger.

Kendelsen viser endvidere, at en ordregiver er afskåret fra at indhente supplerende oplysninger i medfør af § 159, stk. 5, hvis dette vil medføre, at tilbudsgiveren reelt fremsætter et nyt tilbud.

Endelig viser kendelsen klagenævnets strenge praksis for indhentelse af supplerende oplysninger om forhold, der i udbudsmaterialet er betegnet som værende mindstekrav eller minimumskrav. Ifølge udbudslovens § 159, stk. 6, at en ordregiver ligeledes er afskåret fra at indhente supplerende oplysninger, hvis fejlen angår forhold, som ordregiveren har betegnet som værende mindstekrav eller minimumskrav.