Ordregiver havde ikke i tilstrækkeligt omfang søgt at udligne konkurrencefordele for den hidtidige leverandør

Sagen kort fortalt

Region Sjælland udbød i juli 2021 en rammeaftale om indkøb og anskaffelse af et DAS-system (Distribueret Antenne System) inklusive support, overvågning og vedligeholdelse til en række sygehuse til en samlet anslået værdi på 58.000.000 kr.

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor pris vægtede 40 %, mens en række kvalitative kriterier sammenlagt vægtede 60 %. Som en del af den tilbudte pris skulle tilbudsgiverne blandt andet inkludere nødvendige centrale komponenter, kabling og kabeltræk i løsningen, tilslutning til nødstrøm og strømforsyning samt nedtagning og bortskaffelse af det eksisterende system mv.

Der blev afgivet tilbud fra fire tilbudsgivere. Region Sjælland tildelte kontrakten til leverandøren af det eksisterende system, Kemp & Lauritzen A/S. Atea A/S indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Region Sjælland havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, stk. 1 ved ikke at have givet adgang til præcise og fyldestgørende oplysninger om antallet af kvadratmeter, der var grundlaget for prisevalueringen. Den hidtidige leverandør var i besiddelse af disse oplysninger og havde derfor en konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere, som regionen ikke havde søgt at udligne.  

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Atea anførte blandt andet i sin klage, at det tegningsmateriale, der var stillet til rådighed under udbudsprocessen, var gammelt og ikke retvisende. For nogle lokaliteter var tegningerne ikke målsat, og det var derfor ikke muligt at fastlægge størrelsen af lokaliteterne. Atea fandt som følge af det mangelfulde tegningsgrundlag, at det dels ikke var muligt at gøre sig bekendt med de basale forudsætninger for at tilbyde et funktionsdygtigt DAS-system, og at det dels ikke var muligt at optimere prisen på baggrund af de specifikke bygningsforhold med henblik på at kunne afgive et konkurrencedygtigt tilbud.

Atea fandt således at den eksisterende leverandør, der var i besiddelse af en betydelig viden om en stor del af arealerne, havde haft en uberettiget og ulovlig konkurrencefordel. Derudover havde den eksisterende leverandør langt bedre forudsætninger for at prissætte nedtagning og bortskaffelse af det eksisterende system, eftersom udbudsmaterialet ikke indeholdt oplysninger om dette herunder udstyrets art, stand og placering.

Endelig fandt Atea, at det ikke var uforholdsmæssigt byrdefuldt for regionen at sikre et 100 % retvisende tegningsmateriale, som ville sikre ligebehandling af tilbudsgiverne.

Region Sjælland anførte, at der ikke var tilbageholdt oplysninger, og at det mest opdaterede tegningsmateriale og beskrivelser var indsamlet og fremlagt som en del af udbudsmaterialet, men regionen anerkendte dog, at det fremlagte tegningsmateriale ikke var 100 % opdateret.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet udtalte, at en ordregiver ved tilrettelæggelsen af et udbud har pligt til i videst muligt omfang at søge at mindske betydningen af en konkurrencefordel, som den hidtidige leverandør kan have.

Klagenævnet henviste til forarbejderne til udbudslovens § 2, hvoraf det blandt andet fremgår, at der er pligt til at udligne en konkurrencefordel i det omfang, det i tekniske henseende er enkelt at foretage en sådan udligning, det er økonomisk rimeligt at foretage udligningen, og at det ikke vil indebære en tilsidesættelse af den eksisterende leverandørs rettigheder.

Klagenævnet fandt, at det i et udbud som dette måtte anses for afgørende, at tilbudsgiverne var bekendte med størrelsen og indretningen på de arealer og lokaler, som den tilbudte løsning skulle dække for at kunne optimere deres tilbud og for at kunne tilbyde en løsning, der fungerer. Et forudgående kendskab til den reelle bygningsmasse vil derfor kunne give en tilbudsgiver en konkurrencefordel.

Videre fandt klagenævnet, at tegningsmaterialet ikke var tilstrækkeligt og retvisende til, at dette kunne danne grundlag for en evaluering på lige vilkår, og at de manglende oplysninger om det eksisterende system tilgodeså den hidtidige leverandør, der var i besiddelse af oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke besad.

Regionen havde under sagen oplyst, at det var muligt at fremskaffe et 100 % retvisende tegningsmateriale. På baggrund af de i sagen forelagte oplysninger fandt klagenævnet ikke, at der var grundlag for antage, at det ville være uforholdsmæssigt byrdefuldt at tilvejebringe et retvisende tegningsgrundlag.

Klagenævnet fandt dermed, at Region Sjælland ikke havde godtgjort, at den hidtidige leverandørs konkurrencefordel var blevet mindsket i videst muligt omfang, og at regionen som følge heraf havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.

HjulmandKaptains bemærkninger til dommen

Kendelsen viser, at en ordregiver på grundlag af ligebehandlingsprincippet kan være forpligtet til at udligne eller mindske en konkurrencefordel for den hidtidige leverandør. En ordregiver er således forpligtet til aktivt at fremskaffe nye, retvisende oplysninger eller dokumenter med henblik på at søge en konkurrencefordel udlignet, så tilbudsgiverne i videst muligt omfang stilles lige under et udbud.

Det kan dog konkret være uforholdsmæssigt byrdefuldt for en ordregiver at udligne en konkurrencefordel, men det vil i givet fald påhvile ordregiveren at løfte bevisbyrden for dette under en klagesag, hvilket Region Sjælland ikke formåede i den aktuelle sag.

Det er ikke ofte, at en klager får medhold i en klage om, at ordregiveren ikke har søgt en konkurrencefordel udlignet. Kendelsen er dog fint i tråd med klagenævnets praksis på området indtil nu, hvor det ofte vil være udslagsgivende, om en ordregiver på en enkel og rimelig måde kan mindske den hidtidige leverandørs konkurrencefordel. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. maj 2020 - Dansk PersonTransport mod Næstved Kommune - hvor klager ligeledes fik medhold i, at ordregiver i væsentligt omfang kunne have mindsket den nuværende leverandørs konkurrencefordel på en enkel måde.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med indbringelse af en klage til klagenævnet eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte os.