Ordregiver tildelte kontrakter under rammeaftale samtidig med indgåelse af selve rammeaftalen

Et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet: Rammeaftale om support, vedligeholdelse og udvikling i relation til Banedanmarks SAP-systemer

Sagen vedrører et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvor Banedanmark udbød en rammeaftale om support, vedligeholdelse og udvikling i relation til Banedanmarks SAP-systemer.

Udbuddet blev gennemført som et begrænset udbud med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Rammeaftalen havde ifølge udbudsbekendtgørelsen en anslået samlet værdi på 115 mio. kr. og en maksimal værdi på 125 mio. kr.

Speciel aftalekonstruktion med tilbud på rammeaftalen og delaftaler

I udbudsbekendtgørelsen havde ordregiver krydset nej til, at rammeaftalen var opdelt i delaftaler. Det fremgik dog bl.a. af udbudsbekendtgørelsens del II.2.4), at

”Support og Vedligeholdelse er delt op i 4 Delaftaler, der omfatter de angivne forretningsområder:

Delaftale 1: Ledelsesinformation

Delaftale 2: HR

Delaftale 3: Platform

Delaftale 4: Projektstyring, økonomi, indkøb og vedligehold.”

[…]

”Der tildeles og indgås parallelle rammeaftaler med 6 leverandører og ved tildelingen af rammeaftalen tildeles samtidig Delaftale 1-4. Den nærmere model for tildeling af Rammeaftalen og Delaftale 1-4 er beskrevet i bilag A til udbudsbetingelserne. Der kan afgives tilbud på én, flere eller alle delaftaler.

Support og vedligeholdelsesopgaver udbydes som delaftaler med en løbetid på 2 år, med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år. Efter udløbet af delaftalerne vil support- og vedligeholdelsesopgaver blive udbudt i miniudbud blandt leverandørerne på rammeaftalen. Alle leverandører på rammeaftalen har således mulighed for at deltage i miniudbud på Leveranceydelser (udvikling) samt efterfølgende miniudbud af Delaftaler.”

Nogle tilsvarende angivelser fremgik af udbudsbetingelserne og rammeaftaleudkastet.

I et bilag til udbudsbetingelserne havde ordregiver beskrevet en to-trins-model for tildeling af først rammeaftalen (trin 1) og derefter tildeling af de fire delaftaler (trin 2).

I første trin ville rammeaftalen blive tildelt i alt seks leverandører. Derefter ville de fire delaftaler blive tildelt blandt de seks leverandører, som havde fået tildelt rammeaftalen, og som også havde afgivet tilbud på de respektive delaftaler.

Tilbudsgiverne skulle alene aflevere ét tilbud, der både dækkede selve rammeaftalen og den eller de delaftaler, som den enkelte tilbudsgiver ønskede at byde på.

Forbigået tilbudsgiver klagede til Klagenævnet for udbud

Gavdi A/S (”Klager”) blev tildelt én af de seks pladser på rammeaftalen, men blev ikke tildelt en af de fire delaftaler.

Klager indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

Det var bl.a. klagers påstand, at det ikke var muligt at tildele kontrakter på baggrund af en rammeaftale, der endnu ikke var trådt i kraft, at delaftalernes indhold ikke var tilstrækkelig klart beskrevet til at kunne danne grundlag for selvstændig tildeling af en kontrakt, og at rammeaftalens estimerede og maksimale værdi og/eller mængde ikke var entydigt angivet i udbudsmaterialet, når værdien af de enkelte delaftaler ikke var angivet i udbuddet.

Det var også klagers opfattelse, at de fire delaftaler reelt var individuelle rammeaftaler, idet leverandørerne på de enkelte delaftaler ikke havde sikkerhed for en vis omsætning, og idet Banedanmark – ifølge klager – også kunne indkøbe ydelserne hos andre.

Klager mente derfor, at udbuddet måtte forstås sådan, at der var udbudt en rammeaftale og fire delkontrakter. Det var derfor klagers opfattelse, at Banedanmark havde forbrudt sig mod udbudsreglerne ved ikke at angive i udbudsbekendtgørelsen, at udbuddet var opdelt i delkontrakter, og ved ikke at beskrive delaftalerne i udbudsbekendtgørelsen, herunder disses værdi og/eller mængde.

Banedanmark gjorde heroverfor gældende, at rammeaftalen ikke var opdelt i delkontrakter. Banedanmark havde alene valgt at udbyde fire kontrakter baseret på rammeaftalen samtidig med udbuddet af selve rammeaftalen, hvilket Banedanmark fandt var beskrevet tydeligt i udbudsmaterialet. Der var ikke en forpligtelse til at angive værdien eller mængden af selve delaftalerne i udbudsbekendtgørelsen, når blot dette var anført for selve rammeaftalen, og Banedanmark fandt i øvrigt, at omfanget af delaftalerne var beskrevet i udbudsmaterialets ydelsesbeskrivelse. Banedanmark fandt desuden, at tildeling af de fire kontrakter netop var gennemført på den måde, som var beskrevet i rammeaftalen.

Endelig var det Banedanmarks opfattelse, at de fire delaftaler ikke var rammeaftaler, da der fra tidspunktet for delaftalernes indgåelse, uden yderligere bestilling eller fornyet aftaleindgåelse, skulle leveres ydelser af den vindende leverandør, hvorfor der var tale om gensidigt bebyrdende aftaler.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver ikke klager medhold.

Klagenævnet fandt, at den vindende leverandør på den respektive delaftale havde sikkerhed for i kontraktperioden at skulle foretage løbende support og vedligeholdelse af de respektive systemer, og delaftalerne skulle derfor betragtes som gensidigt bebyrdende kontrakter, ikke rammeaftaler.

Klagenævnet udtalte herom, at blot fordi leverandørens ydelse og vederlaget herfor vil afhænge af, i hvilket omfang der bliver behov for support og vedligehold, så medfører det ikke, at der ikke er tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt.

Klagenævnet fastslog endvidere, at det fremgik udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at tildelingen af de fire delaftaler forudsatte en forudgående tildeling af rammeaftalen, og at som udbudsmaterialet var udformet, var der ikke grundlag for at fastslå, at der ikke kunne træffes beslutning om tildeling af de fire delaftaler, inden rammeaftalen var trådt i kraft.

Klagenævnet fandt endelig, at rammeaftalen ikke var opdelt i delkontrakter, og at værdien af de fire delaftaler var indeholdt i den anslåede og maksimale værdi, som Banedanmark havde angivet i udbudsbekendtgørelsen.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen er særligt interessant, fordi vi nu udtrykkeligt har klagenævnets ord for, at det er tilladeligt at tildele en eller flere kontrakter i medfør af en rammeaftale samtidig med udbuddet af selve rammeaftalen – i hvert fald når proceduren herfor er nøje beskrevet i udbudsmaterialet. Denne fremgangsmåde kan give ordregivere en øget fleksibilitet, idet det giver mulighed for at gennemføre træk og igangsætte opgaver på en rammeaftale meget hurtigt.

Klagenævnets udtalelser om sondringen mellem en rammeaftale og en offentlig kontrakt er endvidere interessante. Klagenævnet udtaler således, at en kontrakt er en gensidigt bebyrdende aftale, selvom omfanget af ydelserne og vederlaget herfor ikke er endeligt fastsat, når kontrakten giver leverandøren sikkerhed for at skulle udføre løbende ydelser til de priser, som leverandøren har angivet i sit tilbud.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til udbud af rammeaftaler, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.