Ordregiver var berettiget til at foretage en ændring af en indgået kontrakt

Et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet: Kontrakt om levering af batteritog

Sagen vedrører et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvor MJ Batteritog A/S udbød en kontrakt om levering af syv batteritog samt efterfølgende service.

Udbudsmaterialet indeholdt en kravspecifikation, der bl.a. oplistede en række konkurrenceparametre, mindstekrav samt øvrige krav. Af kravspecifikationen var det bl.a. anført som mindstekrav, at togene skulle kunne oplades via en pantograf.

Ved tilbudsfristens udløb havde MJ Batteritog modtaget konditionsmæssige tilbud fra to tilbudsgivere, Stadler og Siemens. Den 4. marts 2022 meddelte MJ Batteritog Stadler, at den udbudte kontrakt var blevet tildelt Siemens.

Den 8. april 2022 indgik MJ Batteritog kontrakt med Siemens.

Den 12. april 2022 anmodede MJ Batteritog Siemens om en tillægsydelse til batteritogene, så det blev muligt at oplade batteritogene med 1kV-stik i supplement til den kravspecificerede opladning ved pantograf.

Den 9. maj 2022 fremsendte Siemens et tilbud til MJ Batteritog på tillægsydelsen, der ville gøre det muligt også at oplade batteritogene med en 1kV-lademulighed. Den tilbudte pris på ændringen lå under tærskelværdien for indkøb af varer og tjenesteydelser efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og under 10% af den samlede kontraktværdi.

Tilføjelsen af ekstra opladningsmulighed ville dog også medføre en udsættelse af den aftalte leveringstid med op til seks måneder.

Den 14. juli 2022 offentliggjorde MJ Batteritog en profylaksebekendtgørelse, hvoraf det fremgik, at MJ Batteritog havde til hensigt at tilkøbe en 1kV-lademulighed, og at leveringstiden som følge heraf ville blive udskudt med op til seks måneder.

MJ Batteritog anførte bl.a. i profylaksebekendtgørelsen, at MJ Batteritog vurderede, at ændringen ikke var væsentlig, og at der derudover var tale om en ændring under bagatelgrænsen på 10 % af værdien af den oprindelige kontrakt, og som er lavere end tærskelværdien.

Forbigået tilbudsgiver klagede over ændring af kontrakt

Efter offentliggørelsen af profylaksebekendtgørelsen indgav Stadler klage til Klagenævnet for Udbud.

Stadlers synspunkter var bl.a., at MJ Batteritog havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at foretage en væsentlig ændring, der ikke kunne foretages uden et nyt udbud, og at MJ Batteritog havde frafaldet mindstekravet om pantograf-opladning.

Stadler fandt, at den ønskede 1kV-lademulighed ville kræve en markant ændring af togene, og at der ved opgørelse af værdien af ændringen skulle ses på det samlede indkøbsprojekt, uanset om det opsplittes i flere kontrakter. Stadler anførte, at der også ville være omkostninger til etablering af ladeinfrastruktur, der således skulle medregnes ved opgørelsen af værdien.

Siemens afgav under sagen et indlæg, hvori Siemens bl.a. anførte, at de tog, som Siemens havde tilbudt MJ Batteritog, naturligvis opfyldte mindstekravet, og at det således var muligt at oplade via en pantograf. I relation til spørgsmålet om, at leveringstiden ville blive forlænget med op til 6 måneder, begrundedes dette i forhold relateret til myndighedsgodkendelse som følge af den tilkøbte funktionalitet.

MJ Batteritog fandt dels, at ændringen kunne foretages i medfør af bagatelreglen, idet værdien af tillægsydelsen var under tærskelværdien på 10 % af den oprindelige kontrakt og lavere end tærskelværdien, og dels at ændringen ikke var væsentlig.

Om den påståede frafaldelse af mindstekravet om pantograf-opladning anførte MJ Batteritog, at dette reelt vedrører forståelsen af et mindstekrav, og at klagefristen derfor var overskredet.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver ikke klager medhold.

Klagenævnet fandt, at ændringen kunne rummes inden for bagatelgrænsen, idet værdien af ændringen ikke oversteg tærskelværdien på 10 % af værdien af den oprindelige kontrakt samt tærskelværdien for vare- og tjenesteydelseskontrakter, ligesom ændringen ikke berørte kontraktens overordnede karakter jf. i det hele forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 2. Eftersom ladeinfrastruktur hverken var en del af udbuddet eller tilkøbet, skulle værdien hertil ikke medregnes ved opgørelse af værdien af tillægskontrakten.

Klagenævnet fandt desuden, at Stadlers klage angående frafaldelse af mindstekravet reelt angik, hvorvidt tilbuddet fra Siemens levede op til mindstekravet om pantograf-ladning, og dermed MJ Batteritogs beslutning om at indgå kontrakt med Siemens. Eftersom klagefristen på 45 dage over sådanne beslutninger var udløbet, afviste klagenævnet disse klagepunkter. 

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

HjulmandKaptain har repræsenteret MJ Batteritog i sagen.

Kendelsen er særligt interessant, fordi den bidrager til forståelsen af rækkevidden af bagatelreglen for ændringer til indgåede kontrakter efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Bagatelreglen findes også i udbudslovens § 180, og det må lægges til grund, at kendelsen også er relevant for udbud efter udbudsloven.

Kendelsen viser, at hvis en ændring opfylder betingelserne i bagatelreglen, kan en ordregiver foretage en ændring, selvom ændringen har afledte konsekvenser såsom en udsættelse af leveringstidspunktet – også selvom udsættelsen som i sagen her kan være relativt lang. Det skyldes således bl.a. ordlyden i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 2:

”Desuden kan kontrakterne, uden at det er nødvendigt at kontrollere, om betingelserne i stk. 4, litra a)-d), er opfyldt, også ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv, når værdien af ændringen er lavere end følgende værdier:

1. tærsklerne i artikel 15 og
2. 10 % af værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter og lavere end 15 % af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge- og anlægskontrakter.

Ændringen må dog ikke berøre den overordnede kontrakts eller rammeaftales karakter.”

I hvert fald parternes anbringender, som er gengivet i kendelsen, omhandler desuden spørgsmålet om kvalificeringen af en kontrakt som henholdsvis en bygge- og anlægskontrakt, varekøbskontrakt eller kontrakt omhandlende levering af tjenesteydelser og den efterfølgende værdiansættelse af samme.

I relation til spørgsmålet om, at leveringstiden ville blive forlænget med op til 6 måneder, var dette behov begrundet i forhold relateret til myndighedsgodkendelse som følge af den tilkøbte funktionalitet, ikke at MJ Batteritogs kontraktpart benyttede ”anledningen” til at få forlænget leveringstiden i øvrigt.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til ændringer af igangværende kontrakter, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.