Ordregiver var ikke berettiget til at anvende udbud med forhandling

Sagen kort fortalt

Albertslund Kommune udbød i maj 2020 rammeaftaler om håndværksydelser. Udbuddet blev gennemført som udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II og var opdelt i fem delaftaler. Tildelingskriteriet for hver delaftale var ”det bedste forhold mellem pris og kvalitet” med underkriterierne Pris, Organisation og Procesbeskrivelse.

I udbudsbetingelserne var det angivet, at formålet med forhandling dels var at sikre, at tilbudsgiverne kunne optimere deres tilbud, dels at sikre konditionsmæssige tilbud og dels at få præciseret ydelsesbeskrivelsen.

Albertslund Kommune modtog herefter en række prækvalifikationsansøgninger på de enkelte delaftaler og meddelte den 9. juni 2020 ansøgerne om, hvem der blev prækvalificeret, og hvem der ikke blev. Blandt de ikke-prækvalificerede selskaber var selskaberne VVS & Varmeteknik A/S, HRH EL A/S og Albertslund Tømrer og Snedker A/S. Den 22. februar 2021 traf Albertslund Kommune beslutning om tildeling af de udbudte delaftaler, og den 3. marts 2021 indgav de ovennævnte selskaber klager til Klagenævnet for Udbud over Albertslund Kommune. Klagerne blev behandlet under ét, idet selskaberne tilhørte samme koncern.

Klagen indeholdt flere påstande, men det er dog påstandene i relation til anvendelsen af udbud med forhandling som procedure, der er interessante.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Albertslund Kommune har under klagesagen oplyst, at udbuddet er gennemført som udbud med forhandling med hjemmel i udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra a og d.

I forhold til udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra a, har Albertslund Kommune anført, at kommunen havde behov for en fleksibel rammeaftale med forskellige leverandører inden for forskellige fagområder og geografiske områder, hvilket ikke kunne imødekommes uden tilpasning af en allerede tilgængelig løsning. Desuden havde kommunen på tidspunktet for beslutningen om udbudsformen ikke kendskab til en rammeaftaleløsning, der svarede til de ønsker, som kommunen havde til rammerne for løsningen af de udbudte opgaver. Og endelig, i forhold til denne bestemmelse, var den rammeaftaleløsning, som passede til kommunens behov, unik.

I forhold til udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra d, har kommunen anført, at det ikke var muligt at beskrive de udbudte ydelser i en tilstrækkelig præcis grad med henvisning til standarder. Der var behov for tilpasning af allerede tilgængelige tekniske løsninger, herunder ydelsesbeskrivelse, som også blev tilpasset under udbuddet.

Betingelser for udbud med forhandling var ikke opfyldt

Klagerne gjorde omvendt gældende, at Albertslund Kommune havde gennemført et udbud med forhandling, der ikke var begrundet i de undtagelsestilfælde, der fremgår af udbudslovens § 61, stk. 1. Klagerne anførte således, at der var tale om et udbud af rammeaftaler om håndværksydelser, hvor ydelsesspecifikationerne først fastlægges i forbindelse med indgåelse af de efterfølgende aftaler, og hvor de udbudte håndværkerydelser var beskrevet som ”almindeligt forekommende” arbejder. Derudover påpegede selskaberne, at kommunen havde begrundet forhandlingsudbuddet med muligheden for, at tilbudsgiverne kunne optimere deres tilbud samtidig med, at kommunen havde forbeholdt sig slet ikke at føre nogen forhandlinger.

I forhold til § 61, stk. 1, nr. 1, litra a, anførte klagerne, at kommunen ikke havde oplyst, hvilke behov eller ønsker der ikke kunne opfyldes ved offentligt eller begrænset udbud af rammeaftalen. Desuden påpegede klagerne, at det var ligegyldigt for hjemmelsspørgsmålet, at resultatet af kommunens gennemførte forhandlingsudbud var unikt, eller at kommunen ikke kunne påvise en rammeaftaleløsning, der svarede til resultatet af kommunens gennemførte forhandlingsudbud. Kommunen kunne uden problemer i højere grad overlade det til tilbudsgivere at fremkomme med forslag til den ønskede fleksibilitet under et offentligt eller begrænset udbud.

For så vidt angår udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra d, anførte klagerne, at de af kommunen udbudte arbejder slet ikke var tjenesteydelser, men derimod bygge- og anlægsarbejder. Det følger ikke af udbudslovens §§ 40-41, at ordregiveren i udbudsgrundlaget skal fastsætte de tekniske specifikationer til udbudte bygge- og anlægsarbejder ved henvisning til ”en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference”. Udbudslovens § 41, stk. 1, anfører udtrykkeligt, at de tekniske specifikationer i udbudsmaterialet også kan beskrives ved funktionskrav eller krav til funktionsdygtighed, tekniske krav eller andre krav, forudsat at beskrivelsen er så præcis, at ansøgere og tilbudsgivere kan identificere kontraktens genstand.

På denne baggrund mente klagerne, at kommunen ikke havde godtgjort nødvendigheden af at angive de tekniske specifikationer til det udbudte bygge- og anlægsarbejder med henvisning til de standarder, der følger af udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2, og at det allerede derfor var udelukket, at kommunen anvendte forhandlingsudbud med henvisning til udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra d.

Klagenævnets afgørelse

Afgørelsen er en flertalsafgørelse, truffet med stemmerne tre mod én.

Klagenævnets flertal fandt, at § 61, stk. 1, skal anses som en (relativt bred) undtagelse til de almindelige udbudsformer – offentligt og begrænset udbud, og at bestemmelsen må fortolkes indskrænkende.

Klagenævnets flertal anførte desuden, at det påhviler ordregiveren at godtgøre, at betingelserne for at anvende udbud med forhandling er opfyldt. Flertallet udtalte også, at da udbuddet vedrørte en rammeaftale og dermed ikke var knyttet til udførelsen af en konkret opgave, blev denne bevisbyrde vanskeligere at løfte, end hvis udbuddet f.eks. vedrørte et konkret it- eller byggeprojekt.

Klagenævnets flertal fandt, at Albertslund Kommune ikke havde løftet bevisbyrden, og at det således ikke var godtgjort, at et udbud uden forhandling ikke kunne føre til et tilfredsstillende resultat, jf. udbudsdirektivets præambelbetragtning 42. Tildelingsbeslutningen for de tre berørte delaftaler blev derfor annulleret.

HjulmandKaptains bemærkninger til kendelsen

Kendelsen er en påmindelse om, at muligheden for at anvende udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II er en undtagelsesbestemmelse til de almindelige udbudsformer, offentligt og begrænset udbud. En ordregiver bør derfor tænke sig om en ekstra gang ved valget af udbud med forhandling som udbudsform. Det vil dog være ærgerligt, hvis kendelsen medvirker til et fald i anvendelsen af udbud med forhandling, der erfaringsmæssigt giver nogle meget tilfredsstillende udbudsprocesser for såvel ordregivere som tilbudsgivere.

Det er ordregiver, der har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende udbud med forhandling er opfyldt. Der er ikke efter udbudsloven eller udbudsdirektivet en pligt for ordregiveren til at begrunde sit valg af udbudsform, men det er værd at notere sig, at klagenævnets flertal på trods heraf udtalte, at det kan tillægges bevismæssig betydning, hvis ordregiveren først under klagesagen oplyser, med hvilken hjemmel udbudsformen er anvendt. Det er derfor anbefalelsesværdigt, at ordregivere fremadrettet dokumenterer, hvorfor ordregiveren i det konkrete tilfælde ser sig berettiget til at anvende udbud med forhandling, f.eks. ved at udarbejde et internt notat eller anføre begrundelsen herfor i sin udbudsstrategi.

Det er interessant, at klagenævnets flertal fandt, at bevisbyrden var vanskeligere at løfte, fordi udbuddet vedrørte en rammeaftale. Synspunktet deles ikke af den dissentierende dommer, og spørgsmålet er da også, om ikke denne udtalelse er for generel. Det erindres, at eksempelvis aftalens art, kompleksitet, retlige og finansielle forhold eller risici kan begrunde anvendelse af udbud med forhandling, hvilket synes at være forhold, som i forbindelse med udbud af en rammeaftale kan være relevante forhandlingstemaer på tilsvarende vis, som var det en offentlig kontrakt.

Det bemærkes, at det nylige forslag til lov om ændring af udbudsloven bl.a. indeholder en ændring til § 61, stk. 1, nr. 1, litra c, hvor det foreslås at tilføje teksten ”herunder et behov for tilpasning af tilbuddene til kontraktens særlige omstændigheder”. I forhold til denne sag ville den foreslåede lovændring dog næppe have resulteret i et andet udfald, hvis ændringen allerede var gældende.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med et udbud, så er du altid velkommen til at kontakte os.