Ordregivers annullation af udbud var ikke saglig

Klagenævnets kendelse af 15.  april 2021, Dansk Uniform/Chriswear v/Iver Sørensen mod Region Hovedstaden og Region Midtjylland

Fællesudbud fra regionerne blev annulleret

Region Hovedstaden og Region Midtjylland udbød i et fællesudbud en rammeaftale om arbejdsbeklædning til akutberedskabet. Region Nordjylland og Region Sjælland deltog i udbuddet på en option.

Udbuddet blev den 23. november 2020 annulleret med begrundelse om, at ”Kravspecifikationen er fejlbehæftet, således at regionerne ikke har kunnet opnå den forventet kvalitet på den tilbudte beklædning”.

Under klagesagen oplyste regionerne, at annullationen var begrundet i, at ”kravsspecifikationen ikke var tilstrækkelig præcis, idet tilbudsgiverne havde et manøvrerum indenfor kvalitetskravene, hvilket gav sig til udslag i betydelige forskelle i tilbuddenes kvalitet og funktionalitet, uden at Regionerne havde belæg for at afvise tilbuddene som ukonditionsmæssige”.

Forinden regionerne annullerede udbuddet, havde Dansk Uniform/Chrisweat v/Iver Sørensen (herefter Dansk Uniform) den 18. november 2020 rettet henvendelse til regionerne dels med oplysning om, at det vindende tilbud, Hoffmann Firmatøj A/S (herefter Hoffmann) var ukonditionsmæssigt, dels at der var en fejl i evalueringen af tilbuddene.

Region Midtjylland indgik den 1. december 2020 kontrakt med Hoffmann om levering af ”uniformsgenstande til vores tilkommende mandskab, med opstart i primo 2021”. Kontrakten blev indgået uden forudgående udbud og uden offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse (direkte tildeling). Under klagesagen er det oplyst, at Region Midtjyllands indkøb på aftalen overstiger tærskelværdien for vare- og tjenesteydelser.

Klagen til Klagenævnet for Udbud: Ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens regler

Dansk Uniform indgav klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at ordregiverne havde handlet i strid med udbudslovens regler ved, uden saglig grund, at have annulleret udbuddet, og ved at Region Midtjylland havde indgået en udbudspligtig kontrakt med Hoffmann uden forudgående udbud (direkte tildeling).

Dansk Uniform mente derfor, at Klagenævnet for Udbud skulle træffe afgørelse om, at regionerne ikke kunne aflyse udbuddet, og at kontrakten mellem Region Midtjylland og Hoffmann skulle erklæres for uden virkning.

Regionerne anførte, at annullationen ikke forfulgte et usagligt formål, og at regionerne havde været fuldt berettiget til at annullere udbuddet. Regionerne henviste til, at nogle af de stillede krav om indlevering af specifikke vareprøver medførte, at regionerne ikke modtog vareprøver fra alle tilbudsgiverne i samme farver, hvorved regionerne ikke kunne efterprøve og om fornødent evt. afvise de pågældende tilbud begrundet i manglende overholdelse af kravsspecifikationen.

Endvidere begrundede Region Midtjylland den direkte tildeling med, at betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 5 var opfyldt. Ifølge denne bestemmelse kan ordregiver ” … anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling.”

Region Midtjylland henviste til, at regionen ikke selv varetog rollen som udbudsansvarlig for gennemførelse af udbuddet, og at de derved ikke var en del af beslutningen om annullation af udbuddet. Region Midtjylland var af den opfattelse, at der i udbudsreglerne ikke er hjemmel til at fastholde et udbud, der er udført i fællesskab i en situation som den foreliggende, uagtet om Region Midtjylland måtte vurdere udbudsmaterialet anderledes end Region Hovedstaden.

Klagenævnets afgørelse i forbindelse med annullationen af udbuddet

Om påstanden, hvorvidt annullationen af udbuddet var berettiget, anførte Klagenævnet, at det påhviler klager at løfte bevisbyrden for, at ordregiveren har overtrådt udbudsreglerne.

Klagenævnet fandt, at Dansk Uniform havde løftet sin bevisbyrde for, at annullationen reelt var begrundet i manglende konditionsmæssighed hos Hoffmann. Bevisbyrden var løftet med henvisning til, at der var  tidsmæssig sammenhæng mellem Dansk Uniforms henvendelse til regionerne om, at tilbuddet fra Hoffmann var ukonditionsmæssigt, og regionernes annullation af udbuddet. Dette skulle sammenholdes med, at Region Midtjylland umiddelbart herefter meddelte, at denne region ville foretage indkøb af det udbudte hos Hoffmann.

Om påstanden, vedrørende om Region Midtjylland var uberettiget til at indgå kontrakt med Hoffmann uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, fandt Klagenævnet, at hverken udbudslovens § 80, stk. 5, ”…ordlyd eller de dertil knyttede bemærkninger giver rum for en fortolkning, hvorefter Region Midtjylland i den konkrete situation lovligt kunne foretage sit (samlede) indkøb, der oversteg tærskelværdien, hos vinderen af det annullerede udbud”.

Klagenævnet erklærede samtidig den indgåede kontrakt for uden virkning. Idet kontrakten udløb, før kendelsen blev afsagt, var det uden mening at fastsætte en skæringsdato herfor. Efter Lov om Klagenævnet for Udbuds § 18, stk. 2, nr. 3, skal der, ved erklæring om at en del af en kontrakt er uden virkning, fastsættes en alternativ sanktion. Denne blev i overensstemmelse med forarbejderne til lovens § 19, stk. 1-3 fastsat til 100.000 kr.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen og håndtering af annullation af udbud

Som Klagenævnet også henviser til i kendelsen, er det klager, der bærer bevisbyrden for, at en ordregiver har overtrådt udbudsreglerne, herunder om annullation af et udbud forfølger et usagligt formål eller er i strid med ligebehandlingsprincippet.

Der har gennem tiden været indbragt en del sager for Klagenævnet om, hvorvidt annullation af et udbud var i strid med udbudsreglerne, men der foreligger ikke mange kendelser, som giver klager medhold heri.

Som ordregiver skal man ved annullation af et udbud være opmærksom på bestemmelsen i udbudslovens § 171, stk. 1, nr. 5 sammenholdt med § 171, stk. 2, som angiver, at tilbudsgiverne skal underrettes skriftligt om, hvilken beslutning ordregiver har truffet og med hvilken begrundelse. Den begrundelse, der gives, skal selvsagt være den reelle begrundelse, således at en klager ikke gives mulighed for at løfte sin bevisbyrde i en evt. klagesag.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med håndtering af annullation af udbud eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte os.