Udbud med forhandling: Ordregiver tildelte rammeaftale efter tredje indledende tilbudsrunde

Et udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet: Rammeaftale om levering af løsning for automatisk nummerpladegenkendelse

Sagen vedrører et udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet, hvor Rigspolitiet udbød en rammeaftale om levering, konfigurering, support, vedligehold og videreudvikling af en samlet løsning for automatisk nummerpladegenkendelse.

Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Forhandlingsrunder blev aldrig afholdt

Af udbudsbekendtgørelsen fremgik det, at Rigspolitiet forbeholdt sig retten til at betragte indledende tilbud som et endeligt tilbud samt at afslutte udbudsforretningen og tildele kontrakten på grundlag af det første tilbud, dvs. uden at indgå forhandlinger. Af udbudsbetingelserne fremgik nogle nærmere angivelser af, at Rigspolitiet forbeholdt sig retten til at tildele rammeaftalen på grundlag af det indledende tilbud samt på grundlag af efterfølgende indledende tilbud.

Fire tilbudsgivere deltog i tilbudsfasen. Af opfordringsskrivelsen til at afgive det tredje indledende tilbud fremgik det, at der ville blive afholdt forhandlingsmøder med tilbudsgiverne. Efter modtagelse af de tredje indledende tilbud valgte Rigspolitiet imidlertid at tildele rammeaftalen på grundlag heraf og uden afholdelse af forhandlingsrunde.

Forbigået tilbudsgiver klagede til Klagenævnet for udbud

Efter tildeling af rammeaftalen klagede Safety Solutions Denmark A/S (”Klager”) til Klagenævnet for Udbud.

Klager fandt bl.a., at Rigspolitiet havde handlet i strid med forsvars- og sikkerhedsdirektivets bestemmelser om udbud med forhandling, forbuddet mod forskelsbehandling samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tildele rammeaftalen på baggrund af det tredje indledende tilbud (INDO3) uden først at gøre opmærksom på, at dette skulle betragtes som det endelige tilbud.

Klagers synspunkt var det, at Rigspolitiet i udbudsmaterialet havde defineret ”indledende tilbud” som det første indledende tilbud, og at det derfor kun var det første tilbud, der kunne antages uden forhandling. Det var derfor klagers opfattelse, at Rigspolitiet var uberettiget til at tildele rammeaftalen på grundlag det tredje indledende tilbud, idet Rigspolitiet ikke havde tilkendegivet, at der var tale om det endelige tilbud.

Rigspolitiet argumenterede med, at det fremgik af både udbudsbetingelserne og af de efterfølgende opfordringsskrivelser, at retten til at tildele udbuddet på grundlag det indledende tilbud også gjaldt for efterfølgende indledende tilbud.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver ikke klager medhold.

Klagenævnet fandt, at tilbudsgiverne på baggrund af det, der var anført i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet, ikke havde kunnet være i tvivl om, at tildeling ville kunne ske på et hvilket som helst tidspunkt under udbudsprocessen på grundlag af de indkomne indledende tilbud, sådan som det også er sædvanlig praksis.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen er særligt interessant, fordi vi nu udtrykkeligt har klagenævnets ord for, at det er tilladeligt at tildele en kontrakt eller rammeaftale på grundlag af efterfølgende indledende tilbud, selvom det ikke over for tilbudsgiverne er tilkendegivet, at der er tale om det endelige tilbud. I hvert fald når processen er beskrevet i udbudsmaterialet, og hvis udbuddet gennemføres som et udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet.

Det rejser naturligvis spørgsmålet om, hvorvidt noget tilsvarende gælder for udbud efter udbudsloven.

Af udbudslovens § 62, stk. 2, nr. 1, fremgår det, at udbudsbekendtgørelsen skal indeholde oplysning om, hvorvidt ordregiveren vil forbeholde sig ret til at tildele en kontrakt på grundlag det (vores fremhævning) indledende tilbud.

Udbudsdirektivets artikel 29, stk. 4, bestemmer imidlertid blot, at ”De ordregivende myndigheder kan tildele kontrakter på grundlag af indledende tilbud uden forhandling, såfremt de i udbudsbekendtgørelsen eller i opfordringen til at bekræfte interessetilkendegivelsen har anført, at de forbeholder sig mulighed herfor.”

Der er med ordlyden i udbudslovens § 62, stk. 2, nr. 1, således – ud fra en ordlydsfortolkning – sket en muligvis utilsigtet indskrænkning i ordregivers adgang til at tildele på grundlag af indledende tilbud.

Spørgsmålet må dog anses for at være uafklaret på nuværende tidspunkt, men det er vanskeligt at se, hvorfor der skulle være forskel på udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet og udbud med forhandling efter udbudsloven.

Et andet vigtigt element, som ordregivere bør overveje generelt ved udbud med forhandling, er at se på gevinsten ved at forbeholde sig retten til at tildele en kontrakt eller rammeaftale på baggrund af indledende tilbud.

Der kan ikke forhandles om et endeligt tilbud, hvorfor tilbudsgivere ofte vælger at have et forhandlingsspænd i deres indledende og efterfølgende indledende tilbud for først derefter at afgive det bedste tilbud, når ordregiver indkalder til bedste og endeligt tilbud.

Der kan således ofte være fordele at hente for ordregiveren ved at indkalde til endeligt tilbud og ikke blot tildele kontrakten på baggrund af et tilfredsstillende indledende tilbud.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til udbud med forhandling, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.