Voldgiftsretten har truffet ny principiel kendelse i sag om MgO-plader

I overensstemmelse med resultatet i Voldgiftsrettens kendelse fra 2017 (TBB 2017.779) fandt Voldgiftsretten, at MgO-pladerne var uegnede til anvendelse som udendørs vindspærreplader i det danske klima.

Parternes aftale

I sagen havde bygherren antaget en totalrådgiver og herefter indgået aftale med en hovedentreprenør.

ABR89 var gældende for aftalen med totalrådgiveren, og aftalen med hovedentreprenøren var indgået på AB92 vilkår.

Hovedentreprenøren skulle opsætte vindspærre i forbindelse med en større renovering af klimaskærme i en ejendom opført i 1975.

Det fremgik af aftalegrundlaget, at hvor der i arbejdsbeskrivelsen under de enkelte bygningsdelsbeskrivelser var beskrevet materialevalg ved angivelse af varenavn (fabrikat og type), skulle dette generelt læses som ”eller dermed ligestillet materiale”. Parternes aftale indeholdt således en mulighed for ”frit materialevalg”.

Det var endvidere foreskrevet i parternes aftale, at:

”Det påhviler den enkelte Entreprenør at dokumentere, at et eventuelt andet materialevalg besidder samme egenskaber som det foreskrevne. Denne dokumentation skal i god tid forud for ordre, forelægges bygherrens rådgivere i form af produktdatablade omhandlende det alternative materialevalg, og skal indeholde oplysninger, som er direkte sammenlignelige med det foreskrevne materiales produktdata”.

Totalrådgiveren havde oprindeligt projekteret med anvendelse af vindgips, men hovedentreprenøren foreslog anvendelsen af MgO-plader som et alternativ til vindgipspladerne.

Hovedentreprenøren baserede sit forslag på baggrund af det datablad, som han havde modtaget fra leverandøren. Databladet blev sendt til totalrådgiveren, der godkendte anvendelsen af MgO-pladerne fremfor de forskrevne vindgipsplader.

Byggeriet blev afleveret den 29. april 2014.

Byggetidens viden og udviklingsrisiko

MgO-pladerne blev introduceret på det danske marked i 2010. I 2012 udgjorde pladerne 75% af markedet for vindspærreplader. Det formodes, at MgO-pladerne udgjorde tæt på 100% af hele markedet for vindspærreplader i 2013-2014.

Alligevel kom Voldgiftsretten frem til, at MgO-pladerne stadig var relativt nye i 2013, da hovedentreprenøren traf beslutning om anvendelsen af pladerne.

Voldgiftsretten fandt ikke, at der i 2013 var indhentet så tilstrækkeligt med erfaringer om produktets egenskaber, at produktet kunne betegnes som ”gennemprøvet”. Der kunne således ikke i 2013 anses at foreligge en så tilstrækkelig viden omkring anvendelsen af MgO-pladerne, at materialet kunne anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet.

Hovedentreprenøren kunne således ikke fritages for mangelansvar som følge af byggetidens viden.

Kendelsen tager ikke generelt stilling til betydningen af, at der den 27. december 2013 blev udstedt et BYG-ERFA blad, hvor MgO-plader angives som anvendelige uden advarsel om fugtfølsomhed. Som følge heraf tager afgørelsen ikke stilling til ansvarsspørgsmålet i sager, hvor MgO-plader er valgt efter 27. december 2013.

Denne forståelse stemmer i øvrigt med Erik Hørlycks konklusion i TBB 2017.647

Totalrådgiverens ansvar

Totalrådgiveren godkendte hovedentreprenørens forslag om anvendelse af MgO-pladerne i stedet for vindgips. Forud for godkendelsen havde totalrådgiveren haft mulighed for at gennemgå leverandørens produktblad, hvoraf det fremgik, at:

”pladerne har vejrbestandige egenskaber, pladerne er difussionsåbne og tillader bygningen at ånde frit, pladerne har en vandtæt facade, og pladerne er fugtbestandige.

Skønsmanden udtalte, at såvel totalrådgiveren som hovedentreprenøren måtte kunne stole på de egenskaber, som leverandøren beskrev i sit datablad.

Voldgiftsretten fandt, at der ikke forelå oplysninger i sagen, der burde have givet totalrådgiveren anledning til at mistænke, at det foreslåede produkt ikke var gennemprøvet, ligesom hovedentreprenøren ikke havde oplyst, at der var tale om et nyt ikke gennemprøvet produkt.

Totalrådgiveren havde således ikke handlet ansvarspådragende.

Voldgiftsrettens kendelse

Kendelsen fastslår udgangspunktet om, at det er entreprenøren, der bærer ansvaret for mangler i tilfælde, hvor entreprenøren vælger at anvende et materiale, der viser sig at være uegnet til formålet. Som det også er tilfældet i nærværende kendelse, så gælder dette, selvom bygherren ikke har haft indsigelser mod entreprenørens valg eller, hvor bygherrens rådgiver ligefrem har godkendt materialet, som det var tilfældet i nærværende sag.

Voldgiftsretten lagde til grund, at entreprenøren havde udnyttet muligheden for ”frit materialevalg” i parternes aftale, og at dette ikke kunne sidestilles med, at der var sket en projektændring, således at MgO-pladerne var foreskrevet af bygherren.

Som en følge heraf ifaldt hovedentreprenøren et erstatningsansvar over for bygherren for omkostningerne til udbedring.

Konklusion

Som det også har været tilfældet i tidligere MgO-sager, så fastslog Voldgiftsretten, at MgO-pladerne ikke var egnet til det danske klima, og at pladerne derfor udgjorde en mangel. Dette var ikke overraskende.

Parternes aftale indeholdt en mulighed for frit materialevalg. Kendelsen viser, at entreprenøren, i tilfælde af frit materialevalg, uden videre ifalder ansvar, selvom entreprenøren ikke har handlet ansvarspådragende.

Det er formentlig afgørende, at hverken bygherren eller totalrådgiveren blev informeret om, at der var tale om ikke gennemprøvede materialer.

Efter AB18 § 12, stk. 3 har entreprenøren en pligt til at oplyse bygherren om anvendelsen af ikke gennemprøvede materialer. Bestemmelsen vil tvinge entreprenøren til at tage stilling til, om et anvendt materiale er gennemprøvet eller ej.

Hvis entreprenøren havde haft kendskab til og oplyst totalrådgiveren om, at MgO-pladerne ikke var gennemprøvede, så var entreprenøren formentlig gået fri, og ansvaret havde i stedet ligget hos bygherren eller dennes rådgiver.

Dette som følge af, at bygherren havde haft mulighed for at tage stilling til, hvorvidt bygherren kunne acceptere den risiko, der var forbundet med at benytte et nyt og uprøvet materiale.

Du kan læse hele Voldgiftsrettens kendelse her

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med ovenstående, så er du velkommen til at kontakte advokat (H), Partner Casper Gammelgaard, cga@70151000.dk